4-¿Qué y Donde puedo fotografíar? Libertad de panorama

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     Un monumento o un edificio tiene derechos de propiedad intelectual por lo que la fotografía o el dibujo de dicho monumento se convierte en una obra derivada. Por más que el fotógrafo cargue la imagen con toda su impronta de originalidad, o el pintor muestre un gran destreza con el pincel y sea el autor de su propia obra fotográfica o dibujo, la imagen tomada o dibujada, en tanto obra derivada necesitará la autorización del titular de los derechos del monumento, para publicarla o copiarla. Una cadena de restricciones que pasa de una obra a otra, y limita nuestras fotos al capricho del poseedor de los derechos del monumento. Siendo tan evidente la parcelación o apropiación privada, de algo que difícilmente puede considerarse un dominio privado, como es la posibilidad de fotografiar y publicar imágenes de objetos intencionalmente instalados en el espacio público, razón por la que muchas legislaciones sobre derechos de autor incorporaron excepciones al copyright sobre esculturas, monumentos o edificios: laLibertad de Panorama”.

¿Qué es la libertad de panorama?

La libertad de panorama permite hacer fotografías, vídeos, pinturas.… (y explotarlas comercialmente y esta es ,en mi opinión, la clave de toda la polémica) de los edificios, monumentos y demás obras que estén permanentemente en la vía pública, siendo un límite o excepción de los derechos de propiedad intelectual que poseen los autores de esas construcciones.

El nombre de este concepto es una traducción de Panoramafreiheit, término utilizado en Alemania para dicha excepción en su legislación.

En Europa cada país tiene una legislación diferente1 sobre este límite de los derechos de autor. Así, por ejemplo, en España, Portugal, Reino Unido se podrá fotografiar y explotar comercialmente con fotos de edificios y monumentos mientras que en países como Francia, Italia,Bélgica, esto estaría prohibido.

    La UE ya se esté trabajando en una nueva directiva para adaptar la protección del copyright al nuevo entorno digital, y así reformar directiva 2001/29/EC. Una de los objetivos es la unificación de las distintas legislaciones de los Estados miembros de la UE en relación a la propiedad intelectual en el mercado interior de la Unión Europea, y entre las materias que ser regularán se incluye la Libertad de Panorama. Ha sido en el debate parlamentario de esta nueva directiva europea sobre la regulación de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital, cuando ha surgido la polémica acerca de si debía o no permitirse la Libertad de Panorama. A favor de la cual esta la redactora del borrador de la ley, la eurodiputada del partido pirata Julia Reda, presentando una enmienda en contra, la cual ha retirado posteriormente, la el eurodiputado francés de los liberales Jean Marie Cavada, por lo que al parecer la nueva directiva sobre los derechos de propiedad intelectual permitirá la libertad de panorama en todos los paises de la Unión Europea. Solo nos queda esperar a la aprobación definitiva de la nueva directiva, que esperamos sea a finales de este año.

Vale ya se lo que es la libertad de panorama, pero ¿Donde y Qué puedo fotografiar?

    Hay que partir de la base de que no hay ningún texto legal en donde se nos indiquen los límites de lo que se puede fotografiar o no, una de las pocos artículos que habla sobre el temas es en el artículo 35.2 de la ley de propiedad intelectual,el que regula la libertad de panorama:

Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales

   Por lo tanto, mientras estemos en España, no debemos tener ningún temor en fotografiar cualquier monumento y publicarlo en nuestro blog, redes sociales o utilizarlas en una exposición fotográfica.

   Estudiando y leyendo artículos sobre esta materia vi que la gente indica que no se puede fotografiar el Guggenheim de Bilbao o el Auditorio de Tenerife, dicha prohibición contravendría lo explicado hasta ahora. Sin embargo no es así, aunque tanto el museo como el auditorio están registrados como marca, reguladas por la ley de marcas Ley 17/2001, Lo que se esta ley prohíbe es utilizara la imagen del Guggenheim y del Auditorio como signos distintivos o logo de una empresa, no que cualquiera haga una foto al museo o al auditorio y la cuelgue en su Flickr o Instagram

Entonces ¿Qué puedo fotografiar?

   Podríamos decir que la norma general es si algo se ve desde la calle se puede fotografiar incluido, como explique antes, los monumentos o edificios situados en la vía pública gracias a la libertad de panorama.

   Como veis he puesto algo y no alguien, pues en el caso de fotografiar a personas tendríamos que tener en cuenta el derecho a la propia imagen de la persona fotografiada.

    Así, nadie nos puede impedir fotografiar el escaparate de una tienda o la vías del tren, si se ven desde fuera de la estación. También se puede fotografiar a un empleado público desempeñando su trabajo, y si, empleado público incluye a la policía. Debido a la polémica surgida en este punto me detendré un poco y os explicaré como esta la regulación en estos momentos.

   Por un lado tenemos la ley orgánica 1/82 en su artículo 8.2 dice “2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

   Por otro lado tenemos la reciente ley orgánica de seguridad ciudadana 4/2015 , en su artículo 36, indica que Son infracciones graves:

23) El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información.

Por lo tanto podemos deducir, que cuando no se ponga en peligro la seguridad de los agentes, de las instalaciones o de la operación, se podrá fotografiar a un policía. (ejemplo)

¿Cuando ponemos en peligro la seguridad? Pues no los sé, ni yo ni nadie. La nueva técnica legislativa del gobierno utilizar numerosos términos jurídicos indeterminados2 provocando una gran inseguridad jurídica y hasta que los jueces resuelven y vayan creando una base jurisprudencial y delimitando esos conceptos , no se podrá dar una respuesta a esta pregunta.

¿Puedo fotografiar en el interior de un Aeropuerto o Estación de Tren?

La única norma que regula las fotografías en el interior del recinto aeroportuario es plan de seguridad nacional de 2012 y que en su Articulo 2.2.2 indica que:

h) Está prohibido hacer fotografías y grabaciones con cualquier medio dentro del recinto aeroportuario, salvo autorización expresa de la Autoridad aeroportuaria, en las siguientes zonas:

Controles de accesos, independientemente del sistema utilizado y si está controlado con presencia de personal de seguridad o no: casetas, puertas, tornos, mostradores, controles, sistema de circuito cerrado de televisión…

Controles de seguridad de pasajeros, tripulaciones y empleados.

Zonas críticas de seguridad tales como: patios de carrillos, vías de servicio, y plataforma. Esta prohibición es específica para el personal con acreditación aeroportuaria que acceda a dichas zonas y que realice fotografías o grabaciones con cualquier medio en las que se muestren procedimientos, instalaciones, equipos, etc., que puedan comprometer la seguridad de la aviación.

Por otro lado Adif nos indica que esta prohibido realizar fotografías:

* En las zonas privadas de uso restringido de las estaciones en las que es necesario la posesión del correspondiente título de transporte para su acceso a las mismas (salas de embarque, andenes restringidos, etc.)

* En aquellas zonas en las que se pudiera producir afectación a los servicios y el normal desarrollo de la actividad (centros de trabajo, oficinas de venta de billetes, etc.); así como aquellas otras de acceso exclusivo que determina la Ley del Sector Ferroviario por estar vinculadas a la seguridad en la explotación ferroviaria (vías, túneles, puestos de mando, etc.).

   Lo dicho por Adif, nos vale también para los aeropuertos y como norma general para el resto de recintos cerrados, es decir podemos fotografiar todas las zonas de acceso público y libre, es decir aquellas zonas para las que no sea necesario comprar un Ticket, entrada, o tener una invitación, para acceder, y podremos fotografiar todo lo que veamos desde esas zonas, a excepción de lo indicado por el plan de seguridad.

   Para mi el tema más interesante, y más complicado, es si se puede hacer fotografías en un recinto privado.

   Mi opinión es que si se requiera identificación para entrar, como por ejemplo en un gimnasio, el dueño del local será el que decida sobre el asunto. Por el contrario, si para acceder al recinto no es necesario identificarse, por ejemplo un centro comercial, debemos considerarlo como un recinto público y por lo tanto nos esta permitido hacer fotografías, al igual que en la estaciones de tren.

   Un último apunte, recordad que no es lo tener derecho a hacer una fotografía que tener derecho a publicarla, en el caso de fotografiar algo con propiedad intelectual, excepto los incluidos en la libertad de panorama, por ejemplo un cartel de una película o publicitario, una fotografía… nadie nos puede impedir fotografiarlo, pero deberíamos solicitar permiso al titular de los derechos de explotación de dicha obra para publicarla.

¿Quien puede obligarnos a borrar una fotografía?

   Un Juez, es el único competente para solicitar el borrado de una fotografía o tarjeta de memoria.

    Por lo tanto un miembro de la fuerzas de seguridad del estado no tiene potestad para obligaros a borrar una fotografía, lo único que podría hacer es decomisar3 la cámara y/o la tarjeta de memoria, si consideran que has cometido un delito, falta… para lo cual tendrán que redactar un acta de decomiso, un informe e iniciar un procedimiento judicial o administrativo.

  En caso de encontraros en esta situación, recordadle al agente que la tarjeta de memoria es propiedad intelectual y que la ordenar la destrucción de la propiedad privada esta prohibido y que su contenido esta protegido por la ley de propiedad intelectual, acto seguido darle vuestros datos, para que tampoco pueda alegar resistencia o desobediencia a la autoridad, y que si considera que estáis haciendo algo ilegal, os denuncie.

   Si no os queréis meteros en problemas decidle que borren ellos las fotos y hacedlo delante de testigos, para, si lo considerarais oportuno, tener fundamentos para actuar contra el agente.

    Tampoco pondrán poneros la mano delante del objetivo y mucho menos tocaros la cámara.

   Obviamente si un agente de las fuerzas del orden no puede pediros que borréis las fotografías, un un vigilante o guardia de seguridad, mucho menos.

    En resumen: No hay regulación sobre esta materia por lo que no se puede dar una respuesta, pero entiendo que basándonos en el Principio de Permisión según el cual «Lo no prohibido está permitido» debemos considerar que mientras una ley no lo prohíba nos esta permitido hacer fotografías. Así que cuando alguien os diga “ aquí esta prohibido hacer fotos” preguntarle que ley lo prohíbe.

IAGO OTERO MOREIRAS

2.-Concepto jurídico indeterminado, es el que se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho

3.- privar a alguien de alguno de sus bienes como consecuencia de la relación de estos con un delito, falta o infracción administrativa.

La reforma del código penal; delitos contra propiedad intelectual e industrial

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INTRODUCCIÓN 

 

   El Derecho Penal es la rama del Derecho Público que regula la potestad punitiva del Estado y cuya misión fundamental es proteger a la sociedad, es un derecho limitado por el principio de legalidad y el principio de intervención mínima.

 ¿Se esta protegiendo realmente a la sociedad defendiendo el derecho a la propiedad intelectual e industrial? o ¿se esta protegiendo, con dinero y recursos públicos, a empresas con un elevado poder económico e influencia? ¿por qué?

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL

 

   El bien jurídico protegido en estos delitos es el derecho de explotación económica de las creaciones. Estamos ante la regulación penal de un conflicto entre 2 industrias, la industria de Internet, es decir las empresas de telecomunicaciones y las empresas explotadoras de los rendimientos económicos de las creaciones: discográficas, productoras, sociedades de gestión, etc. por lo que creo que antes de empezar a hacer un análisis jurídico es importante hacer alguna reflexión sobre el contexto socio-económico.

   El principal caballo de batalla son las descargas irregulares de películas y música. ¿Por qué se producen estas descargas? En mi opinión son básicamente un problema de mercado y de demanda insatisfecha. La modificación genera medidas de excepción para perseguir a los infractores que supuestamente perjudican a una industria determinada. ¿Por qué debe el código penal proteger más a unas industrias que a otras? ¿Por qué el estado se pone de parte de una industria en detrimento de otra? Estas son algunas de las preguntas que me hago y no encuentro respuesta.

   Esta demostrado que el endurecimiento de las penas por si solo no provoca que se deje de realizar la conducta que se quiere extinguir. Y en este caso ese endurecimiento provoca que la industria siga enrrocándose en su error. Los únicos países en los que las descargas disminuyen no lo hacen debido al endurecimiento de las penas sino al desarrollo de alternativas de mercado. Si la tecnología ha provocado que la distribución y el acceso a las obras sea más fácil que nunca, una industria basada en la escasez y el monopolio y la falta de adaptación a los nuevos tiempos no puede funcionar por mucho que se cambie el código penal.

   Tampoco es necesario irse al extranjero, alternativas como Spotify, Google play o Itunes, han hecho que la descarga  de música  descienda en nuestro país un,7,8% en 2014, y plataformas de video por streaming con un catálogo muy limitado cuentan en España con más de 3 millones de suscriptores. De esto concluímos que el problema no es que los internautas quieran el “todo gratis” sino que quieren servicios de calidad a precios competitivos. Esperemos que  el desembarco de Netflix a España  haga ver a nuestro legislador que la solución no está en el endurecimiento de las penas sino en promocionar un mercado alternativo que es lo que realmente pide la ciudadanía.

Pasemos, ahora sí, al análisis jurídico de las modificaciones introducidas en estos delitos

   La primera modificación resaltable es el uso de la expresión “obtener beneficio económico” en vez de la utilizada en el resto del Código Penal, “ánimo de lucro”, introduciéndose así un concepto jurídico indeterminado que provoca una inseguridad jurídica, nada aconsejable en la jurisdicción penal. También se ven incrementadas al doble las penas máximas del tipo básico referido a los delitos contra la propiedad intelectual que pasan de la actual pena de 6 meses a 2 años a una pena de 6 meses a 4 años (art. 270).

Una de las novedades más llamativas es la introducción de un nuevo párrafo 2º en el art. 270, ya que por primera vez se legisla contra las denominadas webs de enlaces.

   

   Esto supone un cambio a la interpretación jurisprudencial consolidada que venía defendiendo que:  “la actividad de la web de enlaces no constituye comunicación pública, y por tanto no se cumple el tipo objetivo del art. 270 CP

   De esta forma se diferencia entre aquellas páginas web que alojan contenidos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual y en las que puede tenerse acceso sin el consentimiento del titular de los derechos (denominadas comúnmente webs de descargas, uno de cuyos máximos exponentes fueron las ya desmanteladas Megaupload y Rapidshare), de aquellas que únicamente, incluyen información, listados o enlaces a otras páginas en las que los usuarios pueden descargar o acceder –sin consentimiento del titular– a dichos contenidos.

   Con la reforma del Código Penal proyectada, el legislador en lugar de legislar “secundum iurisprudentia” lo hace “contra iurisprudentia” e incluye como conducta típica y punible “la elaboración y el mantenimiento de listados ordenados de enlaces”, siempre que se den de forma acumulativa, es decir todos ellos, los cuatro requisitos o condiciones establecidos en el nuevo párrafo 2 del Artículo 270:

La misma pena (1-4 años) se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, facilite el acceso o la localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas ilícitamente en Internet, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, siempre que cumplan acumulativamente las siguientes condiciones:

1. Que el autor partícipe adquiriendo conocimiento o control de los medios por los que se facilite el acceso o la localización de las obras o prestaciones ofrecidas ilícitamente, en la vulneración de los derechos de forma significativa considerando, entre otros, su nivel de audiencia en España o el volumen de obras y prestaciones protegidas no autorizadas.

   Este requisito resulta el de más difícil interpretación, ya que no queda claro en qué consiste la acción típica; “adquiriendo conocimiento o control de los medios por los que se facilite el acceso o la localización de las obras”. ¿Podríamos considerar que se facilita el acceso o la localización si recomiendo a un amigo una página de enlaces?

   Tampoco resulta fácilmente interpretable el concepto “nivel de audiencia”, término de difícil aplicación en Internet tanto por la utilización que se haga de la web (un único usuario puede hacer un uso masivo de la información contenida en la página de enlaces), como por las dudas acerca de cómo deberán ser medidos dichos niveles de audiencia (a través de una única dirección IP pueden conectarse múltiples usuarios y al revés, un único usuario puede conectarse a través de múltiples IPs)

2. Que desarrolle una labor específica de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas tecnológicas, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios del servicio;

   De la lectura de este párrafo podemos deducir que lo que se castiga no es tanto tener una web de enlaces sino el hecho de elaborar listados de enlaces organizados. Por lo tanto podemos deducir que la conducta típica no sería ser el propietario de una página web o foro donde los usuarios suban enlaces, la conducta sancionable sería ordenar y organizar esos enlaces.

3. Que no se limite a un tratamiento meramente técnico o automático de los datos facilitados por terceros con los que no mantenga una colaboración, control o supervisión;

   Esta es la válvula de escape a través  de la que se excluye a los “buscadores” como posibles autores del delito a los “buscadores”,  quedando exentos de cualquier responsabilidad actores como Google, la mayor página de enlaces del mundo.

4.Que actúe con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio a tercero.

    De esto ya hemos hablado anteriormente.

   Por último, es de resaltar que se introducen en el texto de la reforma del art. 270 dos medidas específicas que serán adoptadas por el Juez o Tribunal ante estos delitos:

(i) Se ordenará la retirada de los contenidos por medio de los cuales se haya cometido la infracción, previa identificación inicial del contenido infractor, su localización y el derecho que infringe. 

(ii) Se ordenará la interrupción de la prestación del servicio de la página o portal, cuando a través del mismo se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior. Podrá llegar a ordenarse el bloqueo del acceso correspondiente en casos excepcionales, cuando exista reiteración de la conducta y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz.

   La redacción del Proyecto parece indicar que estas medidas tienen carácter preceptivo y no potestativo para el Juez. Es decir, si se aprecia que concurren las circunstancias indicadas el Juez o el Tribunal debe necesariamente ordenar la retirada de contenidos o la interrupción de la prestación del servicio, algo muy peligroso, por no decir que atenta contra la tutela judicial efectiva y la libertad de expresión, pues se está obligando a interrumpir la prestación del servicio, es decir “cerrar” una web sin que haya una resolución motivada de un juez (Auto o Sentencia.)

Otra de las grandes modificaciones de la reforma es que vuelve a ser considerado delito la venta ambulante, lo que comúnmente se conoce como “manteros”.

 “En los supuestos a que se refiere el párrafo primero del número anterior, la distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional se castigará con una pena de prisión de seis meses a dos años. 

   No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días”(artículo 270.2)

   En la última reforma del Código Penal, diciembre de 2010,  se recogió que la venta de productos protegidos por los derechos de propiedad intelectual e industrial que realizan los manteros para sobrevivir pasaban a ser consideradas faltas y no delitos si lo que vendían no superaba los 400 euros (ante la levedad de esas conductas y el sentir general de la población que no consideraba que personas que intentan vender en la calle para poder sobrevivir fueran delincuentes de los que había que proteger a la sociedad). Sin embargo la nueva reforma plantea que dichas conductas vuelvan a ser consideradas delitos, sin que exista justificación alguna para esta modificación ni para su consiguiente incremento de penas (arts. 270 y 274).

    Esta transformación de las faltas en delitos conlleva el incremento de las penas que pasan de ser de multa de uno a dos meses o localización permanente de cuatro a doce días (art 623 C.P.) a, en el mejor de los casos, multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días (arts. 270 y 274).

   Es evidente que la actuación llevada a cabo por los manteros cuyo único objetivo es sobrevivir, no constituye un comportamiento del que la sociedad reclame una protección tal que sea justificada la aplicación del Derecho Penal. Al existir otras vías de defensa de los derechos de propiedad intelectual e industrial se hace innecesaria esta reforma en la que las únicas beneficiadas son determinadas empresas (titulares o gestoras de los derechos protegidos) a las que con la actuación del Ministerio Fiscal la ciudadanía continuará pagando su defensa a pesar de que tienen capacidad económica suficiente para costear los honorarios de sus propios abogados defensores.

   Esta modificación incide negativamente en las posibilidades de los manteros de regularizar su situación administrativa, pues la comisión de este delito provocará que se le impida obtener un permiso de residencia y trabajo en  virtud del artículo 57.2 de la LO 4/2000 de extranjería que dice “Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.” Por lo que si un extranjero en situación irregular es “pillado” vendiendo un CD de Alejandro Sanz ya sabe cuál será su condena,  la expulsión del país, aunque el autor del hecho cumpliera todos los requisitos para acceder al mismo. Como podemos observar esta modificación se incardina con el resto de políticas sobre extranjería realizada por este gobierno, consistentes en penalizar al emigrante e intentar expulsarle del país como sea, aunque no se respeten los derechos fundamentales.

Otra cuestión de la que se habla menos, pero no por ello carece de importancia, es la modificación que se hace respecto a los cracks, chips y demás modificaciones que se hagan ya sea vía hardware o software a los productos tecnológicos, lo conocido popularmente como hackeo o liberación.

Será castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien, con una finalidad comercial, fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.”( 270.4)

   Son muchas las actividades encajan con esta definición, como puede ser  la venta de modchips la modificación de videoconsolas o el rooteo de un móvil, el cual quedaría prohibido, puesto que neutraliza las medidas técnicas puestas por el fabricante para proteger su software. Incluso la reproducción de una película comercial en DVD sobre Linux, que emplea la biblioteca libdvdcss para superar la protección CSS con la que están encriptados. Son solo algunos ejemplos de las miles de actividades cotidianas que se penalizarían con esta reforma. Como leí en algún sitio sancionar penalmente estas conductas es como penar a los talleres que se dedican a “tunear” coches por si utilizan esas mejoras para ir a 250km/h por la autopista.

   En una primera lectura puede parecer que no se modifica el artículo. Sin embargo, si lo leemos con atención, constatamos por un lado el incremento de la pena, pasando la pena máxima de 2 a 3 años. Y además se produce una pequeña modificación, asi donde la reforma dice “ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido” el actual Código Penal dice “ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente concebido”, es decir, se produce un cambio muy sutil, se varía el término “específicamente” por el término “principalmente” .

¿A qué se debe este cambio?, ¿por qué es tan relevante?

   Pues al igual que en el tema de los enlaces la jurisprudencia entiende que éstos no pueden ser considerados comunicación pública, también entiende que no era una conducta típica cuando se instalaban programas que servían, por ejemplo, para cargar juegos “piratas” en las consolas y también servían para otras cosas, como reproducir mp3 o varios formatos de video. Es decir que solo estaríamos ante una conducta típica cuando comerciemos con software o hardware que únicamente sirva para neutralizar las protecciones de los programas, juegos, dispositivos…

   Con la nueva redacción volvemos a un concepto jurídico indeterminado donde el juez debe valorar, por ejemplo, si cuando se hace “jailbreak” a un teléfono Iphone, la principal razón es descargarse aplicaciones de pago gratis o tener un mayor control sobre el mismo.

   Cabe destacar que la recientemente reformada LPI, dice (ART 102.C):  “Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico…” Por lo que nos encontramos con que este artículo de la LPI resulta mucho más restrictivo en su aplicación que la nueva redacción del Código Penal. Además, la LPI sigue limitándose a la circulación y tenencia con fines comerciales, mientras que el Código Penal incluye también otras circunstancias como puede ser la fabricación. ¿A que se debe esta incitación para acudir a la vía penal?

   En cuanto al tipo agravado del artículo 271, lo único que cambia son las penas que pasan de 1 a 4 años de cárcel y multa de 12 a 24 meses a penas de 2-6 años de cárcel y multa de 18 a 36 meses.

   Este aumento de la pena resulta desproporcionado si lo comparamos con el resto del código penal. Así a modo de ejemplo delitos como: abusar sexualmente de un menor de 16 años (art 183.1), el robo en su tipo agravado, por ejemplo atracar un banco (241) o atentar con algún miembro del gobierno (550.3) tienen la misma pena máxima que los delitos de “piratería informática” aun cuando el bien jurídico protegido, el daño causado y la alarma social generada no son equiparables.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

274.1. Será castigado con las penas de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro,

a) fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, u

b) ofrezca, distribuya, o comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. 

   La principal modificación en los delitos de propiedad industrial es el incremento de las penas -mínima y máxima- que pasan de ser castigados con prisión de seis meses a dos años, a prisión de uno a cuatro años

   También se modifican algunas conductas, así se cambian los términos “imitar o reproducir” por los términos “fabricar o producir”, pero entendemos que estos cambios gramaticales no modificaran las conductas sancionadas.

   Lo que sí es reseñable e injustificado es el aumento de las penas que sufren tanto la venta al por menor como la venta ambulante, que son dos conductas diferenciadas en los delitos de propiedad industrial.

   En cuanto a la agravación de las penas en los supuestos de venta ambulante, vale lo dicho en los delitos de propiedad intelectual, pero aquí cambiaríamos el ejemplo y la razón para expulsar a un extranjero sería en lugar de vender un cd de Alejandro Sanz,  vender una camiseta de marca .(274.2.)

Será castigado con las penas de seis meses a tres años de prisión el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, ofrezca, distribuya o comercialice al por menor, o preste servicios o desarrolle actividades, que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.

   Es muy destacable el aumento de las penas en los supuestos de venta al por menor de estos productos de imitación pues pasamos de una pena de multa de 3 a 6 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 60 días a penas de 6 meses a 3 años de cárcel. ¿A qué se debe este aumento?

    En este delito el bien jurídico protegido no es el consumidor, pues no se exige que haya engaño, es decir, no es un requisito del tipo penal que el consumidor compre un producto de imitación pensando que es un producto original. Lo que se protege es la propiedad industrial, es decir el estado vuelve a posicionarse como defensor de los derechos de empresas como Adidas, Nike, Gucci… cuando es obvio que estas empresas tienen capacidad económica suficiente para defender por si mismas su negocio. Mi humilde opinión es que si alguien usa tu logo o tu diseño sin tu consentimiento, estaríamo ante un conflicto privado, ante un conflicto que debería solucionarse en el juzgado de lo civil/mercantil y no por vía penal.

 CONCLUSIONES:

 

    Como hemos visto los delitos contra la propiedad intelectual e industrial (270- 277) son uno de los que más modificaciones sufren e incluso me atrevería a decir que son los que han sufrido un mayor endurecimientos de sus penas.

 

¿Por qué debe el código penal proteger más a unas industrias que a otras? ¿Cómo se asignan esas prioridades? ¿Por qué el estado se pone de parte de una industria en detrimento de otra?

IAGO OTERO MOREIRAS

3-derechos de explotación de la fotografía.

   En mi anterior artículo os hablé de los derecho morales del fotógrafo, en que consisten y cuales son sus características. En el artículo de hoy os hablaré de los derechos de explotación que diferencia de los derechos morales y por tener un contenido exclusivamente económico el fotógrafo podrá, venderlos, cederlos, regalarlos, es decir podrá disponer de ellos a su antojo.

   Esto es muy interesante, pero que son los derechos de explotación.

   La L.P.I en su art 17 dice: Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley.

   La ley de protección intelectual atribuye al autor un monopolio económico sobre la fotografía, tanto si es un mera fotografía como si es una obra fotográfica reservándole cualquier forma de aprovechamiento sobre la misma al autor, de tal manera que nadie puede explotar una fotografía sin su consentimiento, dicho de una manera más jurídica, el autor de la obra fotográfica goza del ius prohibiendi, es decir, tiene la potestad de prohibir e impedir a terceros no autorizados realizar actos de explotación. Sin embargo este derecho no es absoluto y la ley de propiedad intelectual impone ciertos limites a este ius prohibiendi. Limites que están regulados en los artículos 31 al 40bis y que analizaremos en el próximo artículo.

   Debemos entender por actos de explotación, con caracter general, cualquier actividad sobre la obra que permita su utilización, consumo, goce o disfrute. Tradicionalmente, el modo más habitual de explotar las fotografías consista en su reproducción y distribución, sin embargo la tecnología digital e Internet ofrecen grandes posibilidades tanto para la comunicación publica como para el derecho a la transformación. Continue reading 3-derechos de explotación de la fotografía.

2-Los derechos morales del autor de obras fotográficas

La semana pasada os hablé de los derechos de imagen, de los derechos de autor y como se relacionaban entre sí. Esta semana os explicaré cuales son y en que consisten los derechos morales de la obra fotografía. (os dejo una versión en PDF, que incluye notas a pie de página)

Derechos morales(solo en el caso de obra fotográfica)

La actual ley de propiedad intelectual, en la medida que prevé que el autor de una obra no coincida con la persona que es propietaria de la misma, trata de organizar y compatibilizar los derechos concurrentes de ambos, tal y como expresamente se recoge en el artículo 3.1 de la LPI. Así, el autor, por el mero hecho de transmitir una obra, no pierde los derechos sobre la misma, sino que conserva ciertas facultades morales y patrimoniales, oponibles erga omnes. Sigue manteniendo un derecho a exigir el reconocimiento de su condición de autor, a decidir la divulgación de la obra y en qué forma, a acceder al ejemplar único a fin de ejercitar el derecho a la divulgación o cualquier otro que le corresponda y a la integridad de la obra

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