La reforma del código penal; delitos contra propiedad intelectual e industrial

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INTRODUCCIÓN 

 

   El Derecho Penal es la rama del Derecho Público que regula la potestad punitiva del Estado y cuya misión fundamental es proteger a la sociedad, es un derecho limitado por el principio de legalidad y el principio de intervención mínima.

 ¿Se esta protegiendo realmente a la sociedad defendiendo el derecho a la propiedad intelectual e industrial? o ¿se esta protegiendo, con dinero y recursos públicos, a empresas con un elevado poder económico e influencia? ¿por qué?

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL

 

   El bien jurídico protegido en estos delitos es el derecho de explotación económica de las creaciones. Estamos ante la regulación penal de un conflicto entre 2 industrias, la industria de Internet, es decir las empresas de telecomunicaciones y las empresas explotadoras de los rendimientos económicos de las creaciones: discográficas, productoras, sociedades de gestión, etc. por lo que creo que antes de empezar a hacer un análisis jurídico es importante hacer alguna reflexión sobre el contexto socio-económico.

   El principal caballo de batalla son las descargas irregulares de películas y música. ¿Por qué se producen estas descargas? En mi opinión son básicamente un problema de mercado y de demanda insatisfecha. La modificación genera medidas de excepción para perseguir a los infractores que supuestamente perjudican a una industria determinada. ¿Por qué debe el código penal proteger más a unas industrias que a otras? ¿Por qué el estado se pone de parte de una industria en detrimento de otra? Estas son algunas de las preguntas que me hago y no encuentro respuesta.

   Esta demostrado que el endurecimiento de las penas por si solo no provoca que se deje de realizar la conducta que se quiere extinguir. Y en este caso ese endurecimiento provoca que la industria siga enrrocándose en su error. Los únicos países en los que las descargas disminuyen no lo hacen debido al endurecimiento de las penas sino al desarrollo de alternativas de mercado. Si la tecnología ha provocado que la distribución y el acceso a las obras sea más fácil que nunca, una industria basada en la escasez y el monopolio y la falta de adaptación a los nuevos tiempos no puede funcionar por mucho que se cambie el código penal.

   Tampoco es necesario irse al extranjero, alternativas como Spotify, Google play o Itunes, han hecho que la descarga  de música  descienda en nuestro país un,7,8% en 2014, y plataformas de video por streaming con un catálogo muy limitado cuentan en España con más de 3 millones de suscriptores. De esto concluímos que el problema no es que los internautas quieran el “todo gratis” sino que quieren servicios de calidad a precios competitivos. Esperemos que  el desembarco de Netflix a España  haga ver a nuestro legislador que la solución no está en el endurecimiento de las penas sino en promocionar un mercado alternativo que es lo que realmente pide la ciudadanía.

Pasemos, ahora sí, al análisis jurídico de las modificaciones introducidas en estos delitos

   La primera modificación resaltable es el uso de la expresión “obtener beneficio económico” en vez de la utilizada en el resto del Código Penal, “ánimo de lucro”, introduciéndose así un concepto jurídico indeterminado que provoca una inseguridad jurídica, nada aconsejable en la jurisdicción penal. También se ven incrementadas al doble las penas máximas del tipo básico referido a los delitos contra la propiedad intelectual que pasan de la actual pena de 6 meses a 2 años a una pena de 6 meses a 4 años (art. 270).

Una de las novedades más llamativas es la introducción de un nuevo párrafo 2º en el art. 270, ya que por primera vez se legisla contra las denominadas webs de enlaces.

   

   Esto supone un cambio a la interpretación jurisprudencial consolidada que venía defendiendo que:  “la actividad de la web de enlaces no constituye comunicación pública, y por tanto no se cumple el tipo objetivo del art. 270 CP

   De esta forma se diferencia entre aquellas páginas web que alojan contenidos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual y en las que puede tenerse acceso sin el consentimiento del titular de los derechos (denominadas comúnmente webs de descargas, uno de cuyos máximos exponentes fueron las ya desmanteladas Megaupload y Rapidshare), de aquellas que únicamente, incluyen información, listados o enlaces a otras páginas en las que los usuarios pueden descargar o acceder –sin consentimiento del titular– a dichos contenidos.

   Con la reforma del Código Penal proyectada, el legislador en lugar de legislar “secundum iurisprudentia” lo hace “contra iurisprudentia” e incluye como conducta típica y punible “la elaboración y el mantenimiento de listados ordenados de enlaces”, siempre que se den de forma acumulativa, es decir todos ellos, los cuatro requisitos o condiciones establecidos en el nuevo párrafo 2 del Artículo 270:

La misma pena (1-4 años) se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, facilite el acceso o la localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas ilícitamente en Internet, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, siempre que cumplan acumulativamente las siguientes condiciones:

1. Que el autor partícipe adquiriendo conocimiento o control de los medios por los que se facilite el acceso o la localización de las obras o prestaciones ofrecidas ilícitamente, en la vulneración de los derechos de forma significativa considerando, entre otros, su nivel de audiencia en España o el volumen de obras y prestaciones protegidas no autorizadas.

   Este requisito resulta el de más difícil interpretación, ya que no queda claro en qué consiste la acción típica; “adquiriendo conocimiento o control de los medios por los que se facilite el acceso o la localización de las obras”. ¿Podríamos considerar que se facilita el acceso o la localización si recomiendo a un amigo una página de enlaces?

   Tampoco resulta fácilmente interpretable el concepto “nivel de audiencia”, término de difícil aplicación en Internet tanto por la utilización que se haga de la web (un único usuario puede hacer un uso masivo de la información contenida en la página de enlaces), como por las dudas acerca de cómo deberán ser medidos dichos niveles de audiencia (a través de una única dirección IP pueden conectarse múltiples usuarios y al revés, un único usuario puede conectarse a través de múltiples IPs)

2. Que desarrolle una labor específica de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas tecnológicas, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios del servicio;

   De la lectura de este párrafo podemos deducir que lo que se castiga no es tanto tener una web de enlaces sino el hecho de elaborar listados de enlaces organizados. Por lo tanto podemos deducir que la conducta típica no sería ser el propietario de una página web o foro donde los usuarios suban enlaces, la conducta sancionable sería ordenar y organizar esos enlaces.

3. Que no se limite a un tratamiento meramente técnico o automático de los datos facilitados por terceros con los que no mantenga una colaboración, control o supervisión;

   Esta es la válvula de escape a través  de la que se excluye a los “buscadores” como posibles autores del delito a los “buscadores”,  quedando exentos de cualquier responsabilidad actores como Google, la mayor página de enlaces del mundo.

4.Que actúe con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio a tercero.

    De esto ya hemos hablado anteriormente.

   Por último, es de resaltar que se introducen en el texto de la reforma del art. 270 dos medidas específicas que serán adoptadas por el Juez o Tribunal ante estos delitos:

(i) Se ordenará la retirada de los contenidos por medio de los cuales se haya cometido la infracción, previa identificación inicial del contenido infractor, su localización y el derecho que infringe. 

(ii) Se ordenará la interrupción de la prestación del servicio de la página o portal, cuando a través del mismo se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior. Podrá llegar a ordenarse el bloqueo del acceso correspondiente en casos excepcionales, cuando exista reiteración de la conducta y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz.

   La redacción del Proyecto parece indicar que estas medidas tienen carácter preceptivo y no potestativo para el Juez. Es decir, si se aprecia que concurren las circunstancias indicadas el Juez o el Tribunal debe necesariamente ordenar la retirada de contenidos o la interrupción de la prestación del servicio, algo muy peligroso, por no decir que atenta contra la tutela judicial efectiva y la libertad de expresión, pues se está obligando a interrumpir la prestación del servicio, es decir “cerrar” una web sin que haya una resolución motivada de un juez (Auto o Sentencia.)

Otra de las grandes modificaciones de la reforma es que vuelve a ser considerado delito la venta ambulante, lo que comúnmente se conoce como “manteros”.

 “En los supuestos a que se refiere el párrafo primero del número anterior, la distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional se castigará con una pena de prisión de seis meses a dos años. 

   No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días”(artículo 270.2)

   En la última reforma del Código Penal, diciembre de 2010,  se recogió que la venta de productos protegidos por los derechos de propiedad intelectual e industrial que realizan los manteros para sobrevivir pasaban a ser consideradas faltas y no delitos si lo que vendían no superaba los 400 euros (ante la levedad de esas conductas y el sentir general de la población que no consideraba que personas que intentan vender en la calle para poder sobrevivir fueran delincuentes de los que había que proteger a la sociedad). Sin embargo la nueva reforma plantea que dichas conductas vuelvan a ser consideradas delitos, sin que exista justificación alguna para esta modificación ni para su consiguiente incremento de penas (arts. 270 y 274).

    Esta transformación de las faltas en delitos conlleva el incremento de las penas que pasan de ser de multa de uno a dos meses o localización permanente de cuatro a doce días (art 623 C.P.) a, en el mejor de los casos, multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días (arts. 270 y 274).

   Es evidente que la actuación llevada a cabo por los manteros cuyo único objetivo es sobrevivir, no constituye un comportamiento del que la sociedad reclame una protección tal que sea justificada la aplicación del Derecho Penal. Al existir otras vías de defensa de los derechos de propiedad intelectual e industrial se hace innecesaria esta reforma en la que las únicas beneficiadas son determinadas empresas (titulares o gestoras de los derechos protegidos) a las que con la actuación del Ministerio Fiscal la ciudadanía continuará pagando su defensa a pesar de que tienen capacidad económica suficiente para costear los honorarios de sus propios abogados defensores.

   Esta modificación incide negativamente en las posibilidades de los manteros de regularizar su situación administrativa, pues la comisión de este delito provocará que se le impida obtener un permiso de residencia y trabajo en  virtud del artículo 57.2 de la LO 4/2000 de extranjería que dice “Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.” Por lo que si un extranjero en situación irregular es “pillado” vendiendo un CD de Alejandro Sanz ya sabe cuál será su condena,  la expulsión del país, aunque el autor del hecho cumpliera todos los requisitos para acceder al mismo. Como podemos observar esta modificación se incardina con el resto de políticas sobre extranjería realizada por este gobierno, consistentes en penalizar al emigrante e intentar expulsarle del país como sea, aunque no se respeten los derechos fundamentales.

Otra cuestión de la que se habla menos, pero no por ello carece de importancia, es la modificación que se hace respecto a los cracks, chips y demás modificaciones que se hagan ya sea vía hardware o software a los productos tecnológicos, lo conocido popularmente como hackeo o liberación.

Será castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien, con una finalidad comercial, fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.”( 270.4)

   Son muchas las actividades encajan con esta definición, como puede ser  la venta de modchips la modificación de videoconsolas o el rooteo de un móvil, el cual quedaría prohibido, puesto que neutraliza las medidas técnicas puestas por el fabricante para proteger su software. Incluso la reproducción de una película comercial en DVD sobre Linux, que emplea la biblioteca libdvdcss para superar la protección CSS con la que están encriptados. Son solo algunos ejemplos de las miles de actividades cotidianas que se penalizarían con esta reforma. Como leí en algún sitio sancionar penalmente estas conductas es como penar a los talleres que se dedican a “tunear” coches por si utilizan esas mejoras para ir a 250km/h por la autopista.

   En una primera lectura puede parecer que no se modifica el artículo. Sin embargo, si lo leemos con atención, constatamos por un lado el incremento de la pena, pasando la pena máxima de 2 a 3 años. Y además se produce una pequeña modificación, asi donde la reforma dice “ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido” el actual Código Penal dice “ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente concebido”, es decir, se produce un cambio muy sutil, se varía el término “específicamente” por el término “principalmente” .

¿A qué se debe este cambio?, ¿por qué es tan relevante?

   Pues al igual que en el tema de los enlaces la jurisprudencia entiende que éstos no pueden ser considerados comunicación pública, también entiende que no era una conducta típica cuando se instalaban programas que servían, por ejemplo, para cargar juegos “piratas” en las consolas y también servían para otras cosas, como reproducir mp3 o varios formatos de video. Es decir que solo estaríamos ante una conducta típica cuando comerciemos con software o hardware que únicamente sirva para neutralizar las protecciones de los programas, juegos, dispositivos…

   Con la nueva redacción volvemos a un concepto jurídico indeterminado donde el juez debe valorar, por ejemplo, si cuando se hace “jailbreak” a un teléfono Iphone, la principal razón es descargarse aplicaciones de pago gratis o tener un mayor control sobre el mismo.

   Cabe destacar que la recientemente reformada LPI, dice (ART 102.C):  “Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico…” Por lo que nos encontramos con que este artículo de la LPI resulta mucho más restrictivo en su aplicación que la nueva redacción del Código Penal. Además, la LPI sigue limitándose a la circulación y tenencia con fines comerciales, mientras que el Código Penal incluye también otras circunstancias como puede ser la fabricación. ¿A que se debe esta incitación para acudir a la vía penal?

   En cuanto al tipo agravado del artículo 271, lo único que cambia son las penas que pasan de 1 a 4 años de cárcel y multa de 12 a 24 meses a penas de 2-6 años de cárcel y multa de 18 a 36 meses.

   Este aumento de la pena resulta desproporcionado si lo comparamos con el resto del código penal. Así a modo de ejemplo delitos como: abusar sexualmente de un menor de 16 años (art 183.1), el robo en su tipo agravado, por ejemplo atracar un banco (241) o atentar con algún miembro del gobierno (550.3) tienen la misma pena máxima que los delitos de “piratería informática” aun cuando el bien jurídico protegido, el daño causado y la alarma social generada no son equiparables.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

274.1. Será castigado con las penas de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro,

a) fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, u

b) ofrezca, distribuya, o comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. 

   La principal modificación en los delitos de propiedad industrial es el incremento de las penas -mínima y máxima- que pasan de ser castigados con prisión de seis meses a dos años, a prisión de uno a cuatro años

   También se modifican algunas conductas, así se cambian los términos “imitar o reproducir” por los términos “fabricar o producir”, pero entendemos que estos cambios gramaticales no modificaran las conductas sancionadas.

   Lo que sí es reseñable e injustificado es el aumento de las penas que sufren tanto la venta al por menor como la venta ambulante, que son dos conductas diferenciadas en los delitos de propiedad industrial.

   En cuanto a la agravación de las penas en los supuestos de venta ambulante, vale lo dicho en los delitos de propiedad intelectual, pero aquí cambiaríamos el ejemplo y la razón para expulsar a un extranjero sería en lugar de vender un cd de Alejandro Sanz,  vender una camiseta de marca .(274.2.)

Será castigado con las penas de seis meses a tres años de prisión el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, ofrezca, distribuya o comercialice al por menor, o preste servicios o desarrolle actividades, que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.

   Es muy destacable el aumento de las penas en los supuestos de venta al por menor de estos productos de imitación pues pasamos de una pena de multa de 3 a 6 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 60 días a penas de 6 meses a 3 años de cárcel. ¿A qué se debe este aumento?

    En este delito el bien jurídico protegido no es el consumidor, pues no se exige que haya engaño, es decir, no es un requisito del tipo penal que el consumidor compre un producto de imitación pensando que es un producto original. Lo que se protege es la propiedad industrial, es decir el estado vuelve a posicionarse como defensor de los derechos de empresas como Adidas, Nike, Gucci… cuando es obvio que estas empresas tienen capacidad económica suficiente para defender por si mismas su negocio. Mi humilde opinión es que si alguien usa tu logo o tu diseño sin tu consentimiento, estaríamo ante un conflicto privado, ante un conflicto que debería solucionarse en el juzgado de lo civil/mercantil y no por vía penal.

 CONCLUSIONES:

 

    Como hemos visto los delitos contra la propiedad intelectual e industrial (270- 277) son uno de los que más modificaciones sufren e incluso me atrevería a decir que son los que han sufrido un mayor endurecimientos de sus penas.

 

¿Por qué debe el código penal proteger más a unas industrias que a otras? ¿Cómo se asignan esas prioridades? ¿Por qué el estado se pone de parte de una industria en detrimento de otra?

IAGO OTERO MOREIRAS

Reforma de la LOPJ

Avogados_Novos
17 Xuño, 2014

    Aprovechando la publicación del texto de CGPJ, en la que se reafirma el sistema de juzgados uniprovinciales haciendo caso omiso a las reivindicaciones que desde Vigo se hacen para que debido a la peculiaridad de nuestra provincia se creen 2 partidos judicales dentro de la provincia de Pontevedra, os dejamos el escrito hecho por nuestro compañero Victor Piñeiro explicando en que consisten las peculiaridades de nuestra ciudad VIgo, y porque debemos tener un partido judicial.

Reflexiones Sobre el Proyecto de ley de asistencia jurídica gratuita

Avogados_Novos
10 Abril, 2014

   El Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón, ha aprobado el día viernes 21 de febrero de 2014, el Proyecto de Ley de Justicia Gratuita; solamente con leer la exposición de motivos queda patente que el Gobierno no garantiza una financiación pública suficiente para mantener el sistema de justicia gratuita por lo que al ciudadano le será mucho más difícil tener derecho a la Justicia gratuita, es decir, a la tutela judicial efectiva “garantizada” por nuestra Constitución. Nuestra compañera Paz Carril hace estas acertas reflexiones sobre el proyecto del hiperactivo Ministro Gallardón. También os dejamos una petición en change.org  en la que se solicita HONORARIOS PROFESIONALES DIGNOS PARA LOS ABOGADOS DEL TURNO DE OFICIO

 

Un Novo Código Penal Orwelliano

Avogados_Novos
12 Decembro, 2013

   Hoxe publicamos o noso manifesto contra a reforma do Código Penal de Gallardón, que nos servirá como punto de partida para xerar debate e ir publicando artigos máis detallados sobre as diferentes reformas do Código Penal e a Lei de Seguridade Cidadá.

Agardamos que sexa do voso agrado e que participedes activamente no debate, as vosas opinións sobre o manifesto e os demais artigos que publiquemos, son tan importantes como as nosas.  Déixovos o manifesto na súa versión en   Galego   y en  Castellano