INFORME LEC: 4- Cláusulas abusivas y su control de oficio por los tribunales

Avogados_Novos
11 Novembro, 2015

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Las reformas operadas por la Ley 42/2015, en el proceso monitorio se dirigen principalmente1:

1º) A adaptar el proceso monitorio a las modificaciones operadas por esta misma Ley en el juicio verbal (arts. 815.1 y 818.2 LEC).

  El apartado 1º del art. 815 de la LEC, permitía que el demandado compareciera ante el juez y alegase “sucintamente” lo que estimase oportuno en defensa de sus derechos, no obstante, ahora pasa a exigirse que estas alegaciones se hagan “de forma fundada y motivada”.

  Parece que esta modificación encuentra su razón de ser en que al establecerse la contestación escrita en el juicio verbal, en caso de que el monitorio derive en este tipo de proceso por razón de la cuantía, ya se tenga por realizado este trámite2. Así parece confirmarlo, de hecho, la nueva redacción que da al apartado 2 del artículo 818 de la LEC, que en el supuesto referido ordena que se de “traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de diez días”. Se añade también, en coherencia con las modificaciones realizadas en el juicio verbal, que “las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, siguiendo los trámites previstos en los artículos 438 y siguientes”.

   Dicho esto, cabe apuntar que la exigencia de que la oposición sea fundada y motivada, no bastando con una declaración sucinta, no tiene mucha razón de ser cuando se trata de deudas que exceden la cuantía de un verbal. En estos casos, como es sobradamente sabido, si el deudor se opone en el proceso monitorio, el demandante deberá sustanciar la oportuna demanda a través del declarativo ordinario siguiendo los trámites previstos en los artículos 404 y ss. De la LEC (que hacen referencia al traslado de la demanda al demandado emplazándole a que conteste en los 20 días siguientes).

  Además, para terminar con esta cuestión, puede plantearse el siguiente interrogante y es qué sucede cuando la oposición no resulte lo suficientemente fundada y motivada. Parece que, en último término, quien pagará las consecuencias de este “incumplimiento” será el propio deudor, pues perderá la oportunidad de fundamentar su contestación oralmente en el acto de la vista (en caso de que el proceso continúe por la vía del verbal).

  Ya por último, conviene apuntar que, a pesar de que no se refiera expresamente en la norma, debe entenderse que esta redacción del apartado 2 del artículo 818, estará vigente para todos aquellos procesos que se incoen tras su entrada en vigor.

2º) A adaptar la legislación procesal española a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012.

  En esta resolución se establecía que no es conforme a la legislación comunitaria sobre cláusulas abusivas una normativa interna que en un proceso determinado (como es el monitorio) no permita al juez nacional examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en ninguna fase del procedimiento. En coherencia con este pronunciamiento del Tribunal comunitario, se introduce ahora en la regulación del proceso monitorio un trámite previo al requerimiento por el Secretario que consiste en poner a disposición del juez la demanda presentada para que pueda examinar de oficio si se funda en cláusulas que pueden ser consideradas abusivas.

  La regulación de este nuevo trámite se desarrolla mediante la introducción de un nuevo apartado (el 4º) en el artículo 815 de la LEC y que se pasa a estudiar a continuación.

  Hay que partir de un hecho esencial y es que debe tratarse de una deuda que se reclama por un profesional o empresario a un consumidor, por lo que quedan excluidas todas las reclamaciones entre empresarios o entre particulares, lo que resulta perfectamente coherente con la regulación sobre cláusulas abusivas que se circunscribe en todo caso a este tipo de relaciones empresario-consumidor.

 Una vez comprobado este requisito, y siempre con carácter previo al requerimiento, el secretario dará traslado al juez para que examine de oficio la existencia de cláusulas abusivas que sirvan de fundamento a la deuda que se reclama (ya sea a su existencia misma como a su cuantía).

  En el supuesto de que haya motivos fundados para estimar la existencia de este tipo de cláusulas, se dará audiencia a las partes para que se pronuncien sobre esta cuestión en el plazo de 5 días. La ley advierte que “para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador”. Finalmente, si el juez estima la existencia de cláusulas abusivas, determinará las consecuencias de tal declaración en el propio auto que se dicte (“bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas”). En caso contrario, se seguirá la tramitación habitual en este tipo de procesos (esto es, se requerirá al deudor “en los términos previstos en el apartado 1”). Termina diciendo la Ley que “el auto que se dicte será directamente apelable en todo caso”

   Hecha esta exposición, surgen diversas cuestiones: así, en primer término, cabe subrayar que el control por el juez parece que debe limitarse a las cláusulas que sirven de sustento a la deuda y no a otras que pudieran encontrarse en el contrato celebrado entre el empresario y el consumidor. No obstante, a mi parecer, la interpretación de este extremo debe hacerse de forma amplia, en el sentido de que el juez podrá entrar a examinar cualesquiera cláusulas que, por su carácter abusivo, pudieran afectar de alguna manera a la relación existente.

     En cuanto al trámite de audiencia y la no exigencia de abogado ni procurador, a pesar de que la complejidad de la materia aconsejaría el asesoramiento de un letrado, desde mi punto de vista están latentes aquí las consideraciones realizadas por el TJUE en la Sentencia de 12 de junio de 2012 (ya citada) y en la que señalaba que “habida cuenta de la configuración general, desarrollo y peculiaridades del proceso monitorio, tal como se han descrito en los apartados 50 a 52 de la presente sentencia, existe un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben cabalmente la amplitud de los mismos, o ya sea debido, por último, al contenido limitado de la demanda presentada por los profesionales en el proceso monitorio y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen” (cfr. Cdo. 54 d ela Sentencia referida). Es decir, lo que se persigue es que el consumidor no deje de alegar lo que estime conveniente por razón, fundamentalmente, de los costes que pueda ocasionarle el proceso.

    Precisamente, al hilo de la referencia a la información tan sesgada del contrato y su contenido que va a suceder en gran parte de los procesos monitorios, al bastar con aportar los documentos acreditativos de la deuda, siendo suficientes facturas o cualesquiera otros emitidos incluso de forma unilateral por el acreedor, es preciso plantear si las facultades del juez para llevar a cabo esa tarea “inquisitiva” que se le impone legalmente se extienden a ordenar, también de oficio, las pruebas pertinentes para pronunciarse sobre el carácter abusivo de las cláusulas del contrato. Parece que el principio dispositivo que rige en nuestro ordenamiento procesal civil llevaría a responder negativamente a esta cuestión, no obstante, hay autores que sostienen lo contrario con fundamento, precisamente, en la jurisprudencia comunitaria3.

    Cabe preguntarse también si este examen por el juez excluye en todo caso que se alegue posteriormente por las partes la existencia de cláusulas abusivas que fundan la deuda reclamada. La respuesta, en mi opinión, no ofrece duda alguna ya que debe ser negativa en todo caso. Siguiendo la senda marcada en el párrafo anterior, hay que recordar que los elementos de que va a disponer el juzgador de instancia no van a ser generalmente suficientes para acertar a declarar el carácter abusivo de una o varias cláusulas en que se funde la deuda objeto de reclamación. Es por ello que en el escrito de oposición el deudor podrá plantear nuevamente esta cuestión (otra cosa es el trámite que deba darse a esta oposición cuando la cuantía no exceda de la del verbal pero por la materia corresponda su tramitación por el juicio ordinario).

    Es más, en relación con esta afirmación, hay que llamar la atención sobre una advertencia que se contiene en la Exposición de Motivos de esta Ley (en el expositivo V), cuando advierte que el auto que dicte el juez en el proceso monitorio pronunciándose sobre la existencia o no de las cláusulas abusivas no produce efectos de cosa juzgada. Por tanto, esto significa que aun cuando el juez estime que no existen cláusulas abusivas, no sólo se podrá volver a plantear por el deudor esta cuestión en su escrito de oposición sino que, aun cuando el deudor no compareciese y derivase el proceso en una ejecución forzosa, el ejecutado podría volver a plantear esta cuestión en sede ejecutiva o, incluso, en un nuevo proceso declarativo como demandante.

    Para terminar con el análisis de este apartado, debe hacerse referencia al régimen transitorio que se prevé para estas modificaciones; así, hay que acudir a la Disposición transitoria segunda. En su número 1º señala algo evidente y es que “las modificaciones del artículo 815 y del apartado 1 del 552, último párrafo, serán de aplicación a los procesos monitorios y de ejecución que se inicien tras la entrada en vigor de esta Ley”. Ahora bien, en cuanto a los “procedimientos monitorios que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley serán suspendidos por el secretario judicial cuando la petición inicial se fundamente en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario. En este caso, dará inmediatamente cuenta al juez quien, si apreciase que alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes y resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Si el juez no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así, procediendo el secretario judicial a alzar la suspensión acordada y a ordenar la continuación del procedimiento”. Por lo tanto, la suspensión del proceso se acordará con independencia del momento en que se encuentre siempre y cuando no se hubiera notificado a las partes el decreto “dando por terminado el proceso monitorio” (art. 818.2 de la LEC).

VICTORIA PICATOSTE BOBILLO

[———————————————-notas a pie de página——————————————-]

1 Aparte de las que se analizan en este comentario, también se introduce una breve modificación en el apartado 1 del artículo 816, “que queda redactado del siguiente modo:

«1. Si el deudor no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548 de esta Ley (la negrita es mía).»”

2 Sucede lo mismo en relación con el proceso cambiario, modificándose el artículo 826 de la LEC, “que queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 826. Sustanciación de la oposición cambiaria.

Presentado por el deudor escrito de oposición, el secretario judicial dará traslado de él al acreedor para que lo impugne por escrito en el plazo de diez días. Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, siguiendo los trámites previstos en los artículos 438 y siguientes para el juicio verbal.

Si no se solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá sin más trámites la oposición. .

Cuando se acuerde la celebración de vista, si no compareciere el deudor, el tribunal le tendrá por desistido de la oposición y adoptará las resoluciones previstas en el artículo anterior. Si no compareciere el acreedor, el tribunal resolverá sin oírle sobre la oposición.»”.

3 Cfr. Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “El control de oficio de las cláusulas abusivas. El juez nacional como garante de la protección del consumidor”, en la Revista de Derecho de la Unión Europea. Madrid ISSN 1695-1085. nº 26 – enero-junio 2014,págs. 313-328 (puede consultarse en este enlace: http://revistas.uned.es/index.php/REDUE/article/download/12619/11820). Tambiñen sobre las dificultades de conciliar este mandato del TJUE con los principios procesales civiles, cfr. Carballo Hidalgo, M., “El control de oficio de la nulidad de las cláusulas de sumisión expresa en la contratación con consumidores”, en: http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=276.

INFORME LEC: 3- Modificaciones en la intervención provocada y acumulación de procesos

Avogados_Novos
10 Novembro, 2015

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    La reforma operada en la L.E.C., en vigor desde el 7 de Octubre de 2.015, introduce modificaciones en la regulación del juicio verbal, en las que se destaca la introducción de la contestación escrita, la cual deberá presentarse en el plazo de diez días.

       En relación directa a ello, se insertan las consecuentes modificaciones en los artículos en los que se hace mención del procedimiento verbal, siendo ésta la única causa del cambio de su redacción.

        En dicho sentido se modifica el artículo 14 de la L.E.C., dispuesto para aquellos casos en los que la intervención de un tercero viene provocada por su llamada al proceso por la parte demandante o por la parte demandada. Regulado en el Capítulo II, Título I, Libro I, y bajo la rúbrica “De la pluralidad de partes”,  que contempla diversas instituciones (litisconsorcio, intervención voluntaria, INTERVENCIÓN PROVOCADA y supuestos especiales de intervención en procesos de consumidores y usuarios) relativas a la participación sobrevenida de varias partes en el proceso.

Desde el 04/05/2010 hasta 06/10/2015

Artículo 14 Intervención provocada

1. En caso de que la ley permita que el demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado, la solicitud de intervención deberá realizarse en la demanda, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Admitida por el tribunal la entrada en el proceso del tercero, éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes.

Véase artículo 1834 Código Civil.

2. Cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas:

1.ª El demandado solicitará del Tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del juicio. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda o, cuando se trate de juicio verbal, al menos cinco días antes de la vista.

2.ª El Secretario judicial ordenará la interrupción del plazo para contestar a la demanda o la suspensión del acto de juicio caso de que fuera verbal y acordará oír al demandante en el plazo de diez días, resolviendo el Tribunal mediante auto lo que proceda.

3.ª El plazo concedido al demandado para contestar a la demanda se reanudará con la notificación al demandado de la desestimación de su petición o, si es estimada, con el traslado del escrito de contestación presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo concedido a este último para contestar a la demanda. Si se tratase de un juicio verbal y el Tribunal hubiera estimado la solicitud, el Secretario judicial hará nuevo señalamiento para la vista, citando a las partes y al tercero llamado al proceso.

4.ª Si comparecido el tercero, el demandado considerase que su lugar en el proceso debe ser ocupado por aquél, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 18.

5.ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta ley.

Número 2 del artículo 14 redactado por el apartado dos del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre).

Vigencia: 4 mayo 2010

Desde el 07/10/2015

Artículo 14 Intervención provocada

1. En caso de que la ley permita que el demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado, la solicitud de intervención deberá realizarse en la demanda, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Admitida por el tribunal la entrada en el proceso del tercero, éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes.

Véase artículo 1834 Código Civil.

2.Cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas:

1.ª El demandado solicitará del tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del juicio. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda.

2.ª El secretario judicial ordenará la interrupción del plazo para contestar a la demanda con efectos desde el día en que se presentó la solicitud, y acordará oír al demandante en el plazo de diez días, resolviendo el tribunal mediante auto lo que proceda.

3.ª El plazo concedido al demandado para contestar a la demanda se reanudará con la notificación al demandado de la desestimación de su petición o, si es estimada, con el traslado del escrito de contestación presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo concedido a este último para contestar a la demanda.

4.ª Si comparecido el tercero, el demandado considerase que su lugar en el proceso debe ser ocupado por aquél, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 18.

5.ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394.

Número 2 del artículo 14 redactado por el apartado uno del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre).

Vigencia: 7 octubre 2015.

Ocurre lo mismo con los artículos referentes a la ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y PROCESOS, regulados en la Sección primera del Capítulo II, del Título III de la L.E.C., cuyas modificaciones tienen como única razón la mentada modificación en el procedimiento verbal.

Desde el 04/05/2010 hasta 06/10/2015

Artículo 77 Procesos acumulables

1. Salvo lo dispuesto en el artículo 555 de esta ley sobre la acumulación de procesos de ejecución, sólo procederá la acumulación de procesos declarativos que se sustancien por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de derechos procesales, siempre que concurra alguna de las causas expresadas en este capítulo.

Se entenderá que no hay pérdida de derechos procesales cuando se acuerde la acumulación de un juicio ordinario y un juicio verbal, que proseguirán por los trámites del juicio ordinario, ordenando el Tribunal en el auto por el que acuerde la acumulación, y de ser necesario, retrotraer hasta el momento de admisión de la demanda las actuaciones del juicio verbal que hubiere sido acumulado, a fin de que siga los trámites previstos para el juicio ordinario.

Número 1 del artículo 77 redactado por el apartado treinta y uno del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre).Vigencia: 4 mayo 2010

2. Cuando los procesos estuvieren pendientes ante distintos tribunales, no cabrá su acumulación si el tribunal del proceso más antiguo careciere de competencia objetiva por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer del proceso o procesos que se quieran acumular.

3. Tampoco procederá la acumulación cuando la competencia territorial del tribunal que conozca del proceso más moderno tenga en la Ley carácter inderogable para las partes.

4. Para que sea admisible la acumulación de procesos será preciso que éstos se encuentren en primera instancia, y que en ninguno de ellos haya finalizado el juicio a que se refiere el artículo 433 de esta Ley.

Desde el 07/10/2015

Artículo 77 Procesos acumulables

1. Salvo lo dispuesto en el artículo 555 de esta Ley sobre la acumulación de procesos de ejecución, sólo procederá la acumulación de procesos declarativos que se sustancien por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de derechos procesales, siempre que concurra alguna de las causas expresadas en este capítulo.

Se entenderá que no hay pérdida de derechos procesales cuando se acuerde la acumulación de un juicio ordinario y un juicio verbal, que proseguirán por los trámites del juicio ordinario, ordenando el tribunal en el auto por el que acuerde la acumulación, y de ser necesario, retrotraer hasta el momento de contestación a la demanda las actuaciones del juicio verbal que hubiere sido acumulado, a fin de que siga los trámites previstos para el juicio ordinario.

Número 1 del artículo 77 redactado por el apartado diez del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre).Vigencia: 7 octubre 2015

2. Cuando los procesos estuvieren pendientes ante distintos tribunales, no cabrá su acumulación si el tribunal del proceso más antiguo careciere de competencia objetiva por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer del proceso o procesos que se quieran acumular.

3. Tampoco procederá la acumulación cuando la competencia territorial del tribunal que conozca del proceso más moderno tenga en la Ley carácter inderogable para las partes.

4. Para que sea admisible la acumulación de procesos será preciso que éstos se encuentren en primera instancia, y que en ninguno de ellos haya finalizado el juicio a que se refiere el artículo 433 de esta Ley.

 Desde el 04/05/2010 hasta 06/10/2015         

Artículo 80 Acumulación de procesos en juicio verbal

1. En los juicios verbales, la acumulación de procesos que estén pendientes ante el mismo tribunal se regulará por las normas de la sección siguiente. De no haberse formulado antes, la solicitud de acumulación se hará en el acto de la vista, en forma oral.

En este caso, las demás partes que asistan al acto manifestarán, en la misma forma, lo que estimen oportuno acerca de la procedencia o no de la acumulación solicitada y se resolverá sobre ella en la misma vista.

2. Cuando la acumulación fuera promovida de oficio, el Tribunal, si no lo hubiera realizado antes conforme a lo previsto en la siguiente Sección, oirá a las partes y resolverá conforme a lo dispuesto en el párrafo que antecede.

Número 2 del artículo 80 redactado por el apartado treinta y cuatro del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre).Vigencia: 4 mayo 2010

Desde el 07/10/2015

Artículo 80 Acumulación de procesos en el juicio verbal

En los juicios verbales, la acumulación de procesos que estén pendientes ante el mismo tribunal se regulará por las normas de la Sección siguiente.

Artículo 80 redactado por el apartado once del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre).Vigencia: 7 octubre 2015

MARÍA AMALIA PIÑEIRO CARRASCAL

INFORME LEC: 2- La Tasación de Costas y el I.V.A.

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4 Novembro, 2015

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   Un tema hasta ahora recurrente en las discusiones jurídicas y en la jurisprudencia ha sido la aplicación del IVA en las costas procesales, que venía a ser una suerte de ruleta rusa donde tenías que explicarle a tu cliente “pues según lo que salga veremos si el IVA de mi factura te lo meriendas tu o la parte contraria” lo cual no es de recibo y desde luego llevaba a los clientes a una inseguridad, que dependiendo de la cuantía del procedimiento podía ser más o menos considerable.

      La nueva reforma de la Ley 42/2015, de 5 de Octubre, de reforma de la ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, incluye la oportuna modificación y unificación de este criterio absolutamente caprichoso hasta la fecha:

       La nueva redacción del apartado 2 del artículo 243 es la siguiente:

«2. No se incluirán en la tasación los derechos correspondientes a escritos y actuaciones que sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la ley, ni las partidas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito.

Tampoco serán incluidos en la tasación de costas los derechos de los procuradores devengados por la realización de los actos procesales de comunicación, cooperación y auxilio a la Administración de Justicia, así como de las demás actuaciones meramente facultativas que hubieran podido ser practicadas, en otro caso, por las Oficinas judiciales.

El secretario judicial reducirá el importe de los honorarios de los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, cuando los reclamados excedan del límite a que se refiere el apartado 3 del artículo 394 y no se hubiese declarado la temeridad del litigante condenado en costas.

En las tasaciones de costas, los honorarios de abogado y derechos de procurador incluirán el Impuesto sobre el Valor Añadido de conformidad con lo dispuesto en la ley que lo regula. No se computará el importe de dicho impuesto a los efectos del apartado 3 del artículo 394.»

   En su último párrafo precisa que: “en las tasaciones de costas los honorarios de abogados y derechos de procurador incluirán el Impuesto sobre el Valor Añadido de conformidad con lo dispuesto en la ley que lo regula. El referido impuesto sobre el valor añadido no se computara a efectos del apartado 3 del art 394”.

    Dicho artículo reza: “Cuando en aplicación del apartado 1 de este articulo, se impusieren las costas al litigante vencido, este solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad que no exceda de la tercera parte del proceso, por cada uno de los litigantes que hubiere obtenido tal pronunciamiento ; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros , salvo que en razón de la complejidad del asunto, el tribunal estime otra cosa.”

   La reforma del art. 243.2 excluye el computo del IVA dentro de estas cuantías, por lo que a mi entender, el límite de un tercio de condena en costas sobre la cuantía del proceso y al límite de la cuantía de los 18.000 euros de las pretensiones inestimables se verán incrementadas por las cuantías de IVA con las que estén grabadas las costas del proceso.

    Conforme con todo lo anterior el Un tema hasta ahora recurrente en las discusiones jurídicas y en la jurisprudencia ha sido la aplicación del IVA en las costas procesales, que venía a ser una suerte de ruleta rusa donde tenías que explicarle a tu cliente “pues según lo que salga veremos si el IVA de mi factura te lo meriendas tu o la parte contraria” lo cual no es de recibo y desde luego llevaba a los clientes a una inseguridad, que dependiendo de la cuantía del procedimiento podía ser más o menos considerable.

   La nueva reforma de la Ley 42/2015 legislador a decidido simplificar y unificar criterios, que bajo mi humilde punto de vista es un acierto, la disparidad de criterios nos arrastra a la inseguridad jurídica, que finalmente quien la sufre es el ciudadano, supuestamente el destinatario de la protección jurídica.

BERTA RAMÓN PERUJO

INFORME LEC: 1-Modificación del plazo de prescripción para acciones personales y régimen transitorio

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3 Novembro, 2015

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   Antes de nada, no puedo dejar de mostrar mi extrañeza al comprobar que la revisión de esta figura tan importante como es la prescripción se hace a modo de apéndice de una reforma de la Ley procesal civil. Mi estupefacción va in crescendo cuando la Exposición de Motivos de la Ley 42/2015 ya advierte que esta reforma no es sino “una primera actualización del régimen de la prescripción que contiene el Código Civil, cuestión de una gran importancia en la vida jurídica y económica de los ciudadanos”. Es decir, que esto va por fascículos, como si de una revista se tratara. Cabe preguntarse, entonces, si más adelante se atreverá el legislador a abordar otras cuestiones relativas a esta materia como el estatuto de la interrupción que, tal y como ha denunciado la doctrina, parece que no se aviene realmente a la ratio iuris de la institución.

   La Exposición de Motivos continúa explicando que “a partir de los trabajos de la Comisión General de Codificación, se acorta el plazo general de las acciones personales del artículo 1964, estableciendo un plazo general de cinco años”. Esta advertencia se plasma en la Disposición final primera de la Ley 42/2015, señalando que el artículo 1964 del Código Civil queda redactado como sigue:

1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.

2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan”.

  La modificación más notable, en efecto, es la previsión de un plazo de prescripción bastante más breve que el que regía hasta ahora de 15 años. El plazo de 5 años debe estimarse adecuado y suficiente, siendo de hecho esta la tendencia tanto de los textos de unificación del Derecho europeo de obligaciones como en diversas Directivas comunitarias dictadas en esta misma materia.

  En cuanto al díes a quo, no se modifica, sigue siendo el mismo criterio objetivo que regía anteriormente como es el de la posibilidad legal de ejercitar la acción. Esto, por tanto, no merece especial atención pues no supone una novedad.

  Ahora bien, en lo que sí conviene detenerse es en referencia última que se contiene en la nueva redacción del artículo 1964.2 del CC:

En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan”.

   Las obligaciones continuadas serían aquellas obligaciones de tracto sucesivo que tienen por objeto una prestación duradera y continuada en el tiempo. Es cierto que en esta categoría estarían incluidas prácticamente todas las obligaciones de no hacer, pero a mi juicio esto no justifica (precisamente porque es innecesario) limitar esta declaración a éstas y a las obligaciones de hacer.

   En cualquier caso, no solo las obligaciones de dar son las más habituales en el tráfico jurídico sino que prácticamente todas las acciones del ordenamiento a las que se aplica habitualmente esta regla del artículo 1964 del CC (esto es, acciones personales que no tuvieran otro plazo de prescripción previsto legalmente) van a ser acciones que tienen por objeto habitualmente obligaciones de dar .

   Para terminar la referencia a esta cuestión, la Exposición de Motivos subraya las virtudes de la reforma propuesta diciendo que “la disposición transitoria relativa a esta materia permite la aplicación a las acciones personales nacidas antes de la entrada en vigor de esta ley, de un régimen también más equilibrado, surtiendo efecto el nuevo plazo de cinco años”. La Disposición transitoria quinta, así, dice que “el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil”. Este precepto señala lo siguiente:

La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo”.

   Es decir, ¿tabula rasa?, ¿borrón y cuanta nueva? No exactamente: si a la entrada en vigor de esta Ley quedan dos años para que prescriba la acción, seguirán quedando dos años para accionar; si faltan tres, cuatro y cinco, nada cambiará. Eso sí, todas las deudas que a partir de la entrada en vigor de esta norma tengan un plazo de prescripción de 6 años o más, quedarán sometidas al nuevo plazo de 5 años contados desde la fecha de su entrada en vigor.

   Como conclusión cabe decir que hay un doble motivo de celebración: de un lado, la reducción del plazo de prescripción de 15 años a 5 resulta razonable y acorde a los tiempos actuales y, de otra parte, el hecho de que no cuajase finalmente la reforma del artículo 1973 del Código Civil, sobre el régimen de interrupción de la prescripción, que se preveía en el Proyecto, con la finalidad, se explicaba en la Exposición de Motivos, de que “las reclamaciones extrajudiciales sucesivas puedan demorar el plazo legal de prescripción”. En efecto, en el número 2 de la Disposición final primera del Proyecto se establecía:

Se modifica el artículo 1973, que queda redactado del siguiente modo: «Artículo 1973. La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. El plazo de prescripción no se entenderá interrumpido si transcurrido un año desde la reclamación extrajudicial el deudor no hubiese cumplido y el acreedor no hubiese reclamado judicialmente su cumplimiento.»”.

   Es decir, que si pasados 4 años del plazo de prescripción, se reclama extrajudicialmente la deuda pero no se interpone la demanda en el año siguiente la acción prescribe. Como se puede observar, esta regla no se cohonesta demasiado con la debida seguridad jurídica (que además es uno de los valores que pretende asegurarse a través del instituto de la prescripción).

  Como crítica negativa puede subrayarse el hecho de acometer esta reforma por vía de una Disposición final de una ley procesal y en segundo término se echa de menos que el legislador no haya sido más ambicioso a la hora de enfrentarse a ella, pues hubiera sido deseable revisar todo el régimen jurídico regulador de la prescripción.

VICTORIA PICATOSTE BOBILLO

Reflexiones sobre la abogacía joven, el low cost y el futuro de nuestra profesión

Avogados_Novos
26 Outubro, 2015

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Éste es mi primer artículo sobre gestión de despachos, marketing, nuevos modelos de negocio, etc, porque aún siendo una materia que me gusta y la cual e estudio por interés personal y profesional no es a lo que me dedico profesionalmente no es mi especialidad y, como dice el refrán; “zapatero a tus zapatos”. Entonces, ¿por qué decidí escribir este artículo?

Porque últimamente no hay congreso en el que no se hable de la Abogacía Low Cost, y en muchos de ellos relacionándola con la abogacía joven, por lo que se está diciendo implícitamente que la abogacía joven es abogacía Low Cost, lo cual me molesta, pues por ser joven no tengo por qué hacer peor trabajo ni cobrar menos.

El concepto Low Cost (en castellano, bajo coste) está de moda en el mundo empresarial, y como era de esperar ese concepto también llegó a nuestro ámbito profesional; la abogacía. Sin embargo, yo considero que el concepto “bajo coste” no es aplicable en nuestra profesión. ¿Por qué?

El modelo “bajo coste”, aunque no hay unos requisitos para considerar a una empresa low cost, a grandes rasgo se caracteriza por las siguientes características:

  • Descomponer al máximo el producto para que sea el cliente quien elija qué es lo que desea comprar, en contraposición al modelo tradicional en el que es el proveedor quien decide qué costes integran el producto que desea vender. Yo no me imagino un despacho que descomponga un procedimiento judicial en partes, y te cobre x euros por cada uno. Imaginaos que al cliente le das un presupuesto y le dices; por hacerte la denuncia X euros, por estudiar el asunto X euros, cada vez que vaya al juzgado a ver tu expediente X euros y por ir juicio X euros y que entonces el cliente elige que el Despacho A le haga la denuncia, pero el B vaya a juicio, y que ya va él al juzgado que así da un paseo… Esto sería imposible.
  • En la cantidad; vender mucha cantidad a un precio bajo. ¿Qué es mejor? ¿Vender 1 producto a 1000.-€ o mil productos a 1.-€? La empresa Low Cost lo tiene claro. Esto puede ser aplicable en grandes despachos y es el modelo de negocio de Legálitas (entre otros). Pero es inasumible para  los despachos de 2 o 3 personas.
  • Otra de las características básicas de las empresas Low Cost es reducir al máximo los costes para así reducir el precio sin perder rentabilidad, y esta idea sí que la podemos aplicar a la abogacía joven y a la abogacía en general.

¿Pero cómo?

Nota del autor: No esperéis ahora un sesudo análisis económico de los nuevos modelos de negocio, no soy economista ni sé de números, simplemente haré una reflexión basada en mis experiencias y en mi forma de ver el futuro de nuestra profesión.

Lo primero que tenemos que asumir es que los abogados con despacho propio somos abogados pero también somos empresarios y como tales debemos de invertir parte de nuestro tiempo en gestionar nuestra empresa, nuestro despacho. Como dice un amigo mío; “da igual lo rico que esté el pan que hagamos si no tenemos una panadería que lo venda.“ Por lo tanto debemos buscar nuevas formas de negocio e innovar, el objetivo es que nuestro negocio/despacho sea rentable, pero dando un servicio de calidad a nuestros clientes.

Esto último es fundamental, nuestro trabajo consiste básicamente en solventar problemas a las personas, problemas personales y en muchos casos muy graves, por lo que nunca debemos olvidar que tenemos un trabajo de una gran relevancia social y por ello debemos tratar a cada cliente de una manera personalizada y hacer nuestro trabajo lo mejor posible. Por lo tanto cualquier modelo de negocio relacionado con la abogacía tiene que estar centrado en el cliente y en darle un servicio óptimo, aquel modelo que se base en cubrir formularios predefinidos no es un modelo válido, al menos para mí. En todas las ideas que aporte en este artículo habrá una característica común; la calidad de nuestro trabajo no es negociable.

Cómo rebajar costes sin que esto afecte a la calidad:

Lo primero que debemos hacer es tener claros y cuantificados nuestros costes. Una vez identificados, tenemos que estudiar qué gastos podemos reducir o eliminar y cómo.

Los gastos básicos de un abogado con despacho propio son; cuota de ICA, Mutua/RETA y gastos de despacho (alquiler, luz, agua, internet, consumibles…). Es evidente que los dos primeros los tenemos que asumir en cualquier caso, no hay negociación posible, pero en lo que sí podemos reducir gastos es en nuestro despacho.

La abogacía siempre ha vendido imagen, tener despachos grandes, con techos altos, mesas de madera y una secretaria, como si todo esto fuera una obligación. Como es muy caro, muchos abogados decidieron compartir despacho, lo que consiste básicamente en compartir gastos y tener a alguien con quien tomar café, pero en el ámbito profesional cada uno iba por su lado. Sin embargo, aún así, el coste de este tipo de despacho sigue siendo alto. En Vigo, un despacho compartido por 2 o 3 personas, el despacho tipo, suele andar entre los 250-500 € al mes per cápita, si a esto le sumamos la mutua y el colegio, podríamos decir que el abogado el día 1 de cada mes tiene como mínimo 400.-€ de gastos. Ya os dije que no soy economista, así que los números son meras aproximaciones.

Ahora preguntaos, ¿es necesario tener un despacho clásico? ¿Qué alternativas tengo?

Hay múltiples alternativas al despacho clásico, por ejemplo un coworking, donde el ahorro frente al despacho “de toda la vida” es considerable. En Vigo un puesto disponible 24 horas al día, siete días a la semana, está entre 135 y 170.-€ y se incluye luz, agua, internet, fotocopiadora, fax, sala de juntas, aula de formación… Por lo que sólo el mero hecho de montar tu despacho en un coworking supondría un ahorro considerable. Además esta opción te permite mucha flexibilidad.

¿Necesito tener abierto mi despacho 8 horas al día? En la mayoría de los casos la respuesta es no. No somos un tienda en el que la gente pasa por allí y decide entrar a echar un vistazo, y hoy en día todos estamos localizados 24 horas al día (smartphone, ordenadores, tablets, relojes…). Así, por ejemplo, si decido que concentraré todas las citas los martes y jueves por la tarde, sólo necesito alquilar un puesto esos días, por lo que el ahorro es aún mayor.

La idea del coworking es un mero ejemplo de que con un poco de imaginación y valentía, podemos ahorrar mucho dinero. Sin embargo, la gran ventaja de trabajar en un coworking no es el ahorro de costes, sino que te da la posibilidad de compartir espacio de trabajo con profesionales de ámbitos muy diversos, lo que para empezar es una forma estupenda de conseguir clientes y de tener cerca a gente a la que consultar dudas no jurídicas, pero sobre todo es un lugar excepcional para que surjan proyectos multidisciplinares.

Como decíamos, las empresas Low Cost se basan en ahorrar costes y en tener productos rentables,

¿Cómo podemos ofrecer un servicio rentable?

Para que nuestro trabajo sea rentable, debemos olvidar esas frases que nos dicen los abogados mayores; “te especializa el cliente” o “tú acepta cualquier caso que te entre por la puerta, luego ya lo estudias”.

Pues bien amigos, tenemos que tener claro, que el “abogado orquesta”, aquel que sabe un poco de todo y mucho de nada, ha muerto. Ha muerto porque no es eficiente. Imaginaos que un día os llega por la puerta un cliente que quiere que le lleves un despido y tú de laboral sabes lo que viste en la carrera, es decir, nada. Tienes 3 opciones:

  1. Decirle que no llevas ese tipo de asuntos y que lo sientes mucho pero que se tiene que buscar a otro abogado.
  2. Le dices que por supuesto que le llevas el asunto. Acto seguido te explica su asunto y tú tomas notas y le dices que necesitas x documentación para poder valorar el asunto, cuando realmente lo que estás diciendo es que ahora que sabes de qué va el asunto, necesitas tiempo para estudiarlo. En cuanto se va el cliente te pones a estudiar como un loco; el despido, tipos de despido, causas, el procedimiento, buscas en internet algún formulario de demanda de despido y de papeleta de conciliación…, porque aunque no sea tu especialidad eres un buen profesional y quieres dar un buen servicio a tu cliente, y eso requiero tiempo y estudio.
    Si al terminar el asunto haces un análisis del tiempo dedicado al asunto y lo cobrado, observarás que el tiempo dedicado al asunto no compensa lo cobrado por el mismo, es decir, ese asunto, aunque creas que sí, no ha sido rentable.
  3. Decirle que tú no llevas ese tipo de asuntos pero que vaya al abogado X (o que lo lleva tu compañero de despacho), que es un abogado especialista en la materia y acto seguido le das los datos personales de ese abogado, creando así un vínculo con un compañero, que cuando se encuentre en la misma situciación, la lógica dice que hará lo mismo (las formas de colaboración son infinitas).

 

¿Cuál creéis que es la mejor opción? ¿Y la peor?

Claramente la mejor opción y la más rentable es la 3 y, siendo las otras 2 opciones malas,en la primera no malgastas el tiempo, pero pierdes el cliente, y en la 2 malgastas el tiempo.

Así que la abogacía pasa por la especialización y la cooperación, de ahí que hablase antes del coworking.

Un abogado especializado es un abogado mucho más rentable, si sólo llevas una determinada materia; fiscal, laboral, derecho informático, familia, sucesiones, etc, el tiempo que le dedicarás a cada asunto será mucho menor y el servicio que le darás a tu cliente será de mucha más calidad, por lo que podrás ofrecer un servicio de calidad a un precio competitivo. Si a eso le añadimos un componente de colaboración (que no tiene porqué ser sólo con abogados, puedes llegar a crear una red de profesionales que le solucione a un cliente cualquier tipo de problema) estarás dando un servicio de calidad y rentable tanto para ti como para tu cliente.  

Para que nuestro ahorro de costes sea mayor y nuestro servicio sea aún más rentable deberemos modernizar nuestra forma de trabajar apoyándonos en las nuevas tecnologías e innovar. Y cuando hablo de modernizar nuestra forma de trabajo no me refiero a comprarnos una tablet y crear una cuenta de twitter, hablo de utilizar la informática como una herramienta más en nuestro trabajo del día a día. ¿Cómo? Eso daría para otro artículo o incluso para un Congreso de Primavera.

Jóvenes abogados, aunque creáis que estáis en la peor época para empezar vuestro periplo profesional, tenéis por delante una gran oportunidad, la abogacía como negocio está en un profundo cambio y nosotros debemos aprovechar nuestra capacidad de adaptación y encontrar nuevas formas de ejercer nuestra preciosa profesión y esto pasará necesariamente por la innovación tecnológica y por un abogado especializado y asociativo. Recordad, si intentáis algo sólo tenéis 2 opciones; triunfar o aprender.

IAGO OTERO MOREIRAS

COMUNIDADES DE BIENES ¿Y AHORA QUÉ?

Avogados_Novos
15 Outubro, 2015

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   Lo han vuelto a hacer, últimamente el legislador cambia leyes como quien se cambia de ropa interior, estos días van unas cuantas muy importantes (LEC, LECrim, LRJ-PAC, etc). Esto, además de la inseguridad jurídica que provoca, va a conseguir que al final tengamos que volver a matricularnos en Derecho, porque a este paso van a reformar hasta el Derecho Romano. Es algo que ha ocurrido siempre y es bueno que ocurra si se hace bien, hay que adaptar las leyes a la realidad del momento, lo que llama la atención es que se haga deprisa y corriendo al final de una legislatura, como el que se pone a estudiar un par de días antes del examen.

   Una de las últimas modificaciones es la del Impuesto de Sociedades que entrará en vigor definitivamente el 1 de enero de 2016. En teoría no debería afectarnos demasiado a la mayoría de los autónomos, pues no tributamos en este impuesto sino en el IRPF, pero ¿qué pasa con los que tienen una sociedad civil con objeto mercantil? Pues que ahora tributan por este impuesto y antes no lo hacían (¡sorpresa!). ¿Y qué pasa con los que tienen una comunidad de bienes y la usan para explotar un negocio? ¿Sigue estando exenta del Impuesto de Sociedades o no? Hay muchísima gente en esta situación; despachos de abogados, peluquerías, bares…

       Actualmente las comunidades de bienes siguen estando exentas del Impuesto de Sociedades (art. 6 de la LIS) y son sus comuneros los que tributan por atribución de rentas en el impuesto que corresponda. Pero he aquí que al convertir las sociedades civiles con objeto mercantil en contribuyentes del Impuesto de Sociedades, se está incluyendo una figura jurídica que se asemeja mucho a una comunidad de bienes cuando ésta se usa para explotar un negocio. Esta semejanza es algo provocado por nosotros mismos, pues el Código Civil prevé las comunidades de bienes para tener cosas o derechos en común entre varias personas, pero no para explotar negocios o repartir ganancias, puesto que para eso están las sociedades. Sin embargo, como la ley no prohíbe usar las comunidades de bienes para este fin, mucha gente lo ha hecho, aunque la idea para la que fueron creadas no era esa.

     Hasta la modificación de la ley no suponía gran diferencia el explotar un negocio usando una sociedad civil o usando una comunidad de bienes, pues ninguna de ellas tributaba por sociedades y por lo tanto escogías la que mejor te venía, pero ahora una sí tributa y la otra no, así que surge una pregunta: Optar por una comunidad de bienes para explotar mi negocio y así librarme del Impuesto de Sociedades ¿es economía de opción o puedo estar incurriendo en fraude de ley?

       Primero habrá que aclarar qué son estos dos conceptos: En materia tributaria, la línea divisoria entre la economía de opción y el fraude de ley es muy sutil en la mayoría de los casos. Explicándolo de forma simple diremos que economía de opción es aquella en que tienes distintas formas de hacer las cosas, todas legales y todas pensadas para tus circunstancias, pero una es más barata que las otras y por lo tanto la escoges, por ejemplo, constituir una SICAV cuando cumples los requisitos porque tributan al 1% y por lo tanto es más barato que una sociedad al uso (dilemas éticos aparte). En cambio el fraude de ley se da cuando entre esas opciones legales escoges una que no está pensada para tus circunstancias, pero como sirve al fin que tú buscas (que no es un fin legítimo pues en este caso sería para defraudar a Hacienda), te amparas en esa legalidad y la escoges igualmente a pesar de que no es la adecuada. El ejemplo más fácil de ver es en derecho civil, en el caso de los matrimonios de conveniencia para conseguir una nacionalidad, el contrato de matrimonio no está pensado para que uno de los cónyuges adquiera la nacionalidad del otro y usarlo para eso es un fraude.

    Trasladando esto al tema de explotar un negocio usando una comunidad de bienes estamos en la misma, ¿escogiendo esta forma jurídica estoy practicando la economía de opción o estoy incurriendo en fraude de ley? El argumento que utilizaría Hacienda en este último caso sería decirme que aunque formalmente soy una comunidad de bienes, he escogido esa forma jurídica con el único objeto de no tributar en Sociedades, es decir, soy una sociedad civil con objeto mercantil encubierta y por lo tanto estoy defraudando a Hacienda al no tributar en Sociedades. Tendría que cambiar de forma jurídica y empezar a tributar en el IS… ¿Podrían decirme esto?

     Lo lógico sería pensar que no, porque la ley dice específicamente que las entidades en régimen de atribución de rentas no tributan en Sociedades, por lo que sería fácil echar abajo el argumento. Quiero decir que si lo que quieren conseguir es que este tipo de comunidades de bienes tributen en Sociedades, lo habrían puesto específicamente así en la ley. Pero no bajemos la guardia porque en los círculos tributarios se dice, se comenta, se rumorea, que la Agencia Tributaria quiere dejarlo todo atado y bien atado y para ello lo que están pensando es exactamente eso: Promover una nueva modificación legislativa que obligue a las comunidades de bienes que se usen para explotar un negocio a convertirse en algún tipo de sociedad con objeto mercantil y por lo tanto a tributar en Sociedades. Si esto se hace ya no habrá duda, meterán mano en las comunidades de bienes dedicadas a explotar un negocio con toda la ley de su parte.

   ¿Y qué ley modificarían para obligar a estas comunidades a convertirse en algún tipo de sociedad que tribute en el IS? Pues otra vez la Ley General Tributaria (que acaba de salir del horno) o modificar el Código de Comercio, que sería más apropiado y del que por cierto ya hay anteproyecto, si bien aún no dice nada de esto. Así que habrá que estar atentos no sólo a las modificaciones legislativas, sino también a los proyectos y a los anteproyectos, porque algunos contienen disposiciones que entran en vigor retroactivamente desde el momento en que sale el anteproyecto y no cuando ya es ley, con lo que mucha gente se vería abocada a un sprint para constituir una sociedad en un par de días para no defraudar.

    Estoy exagerando un pelín, desde luego, pero cuando se trata de dinero (y puede ser mucho) toda precaución es poca.

SABELA GÓMEZ ÁLVAREZ

INFORME situación actual de España en materia de DDHH

Avogados_Novos
21 Setembro, 2015

Hoy os dejamos el informe sobre la situación actual de España en materia de derecho humanos realizado por la Comisión de Derechos Humanos de CEAJ, en el informe podréis encontrar la siguiente información:

  • Sanciones impuestas por el TEDH, por violación del art. 3 del Convenio Europeo de protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y como consecuencia de no investigar efectivamente, abusos cometidos por la autoridades en el Régimen de Incomunicación de detenidos, o la situación de la tortura en nuestro país.
  • Propuestas para mejorar la eficacia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las medidas
  • Propuestas por el Instituto de Derechos Humanos de Cataluña.

Esperamos que sea de vuestro interés,

INFORME SOBRE LA SITUACIÓN DE ESPAÑA EN MATERIA DE DERECHO HUMANOS

Informe sobre el Estatuto de la Víctíma

Avogados_Novos
17 Setembro, 2015
  1. La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, publicada en el BOE el día 28 de abril de 2015 y que entrará en vigor el día 28 de octubre de 2015 pretende, según su propia Exposición de Motivos, por una parte, ofrecer un concepto unitario de víctima del delito, y por otra parte, ser el catálogo general de los derechos, tanto procesales como extraprocesales de todas las víctimas de delitos.

Os dejamos el informe sobre el estatuto de la Víctima realizado por nuestra compañera Mónica Salgueiro

INFORME ESTATUTO DE LA VÍCTIMA (PDF)

V XORNADA DE INFORMÁTICA XUDICIAL: A Ciberdefensa no século XXI

Avogados_Novos
14 Setembro, 2015

AVOGADOS NOVOS e o Colexio Profesional de Enxeñaría Técnica en Informática de Galicia (CPETIG), renovaron o acordo de colaboración en virtude do cal os integrantes da Agrupación de Avogados Novos de Vigo disfrutarán dun desconto na V edición da Xornada de Informática Xudicial e Delitos Informáticos que terá lugar o vindeiro 21 de outubro na cidade da cultura. 

Dende aqui, queremos animarvos a asistir a esta interesante xornada onde se nos amosaráos riscos e os beneficios do uso de internet, e como protexernos dos eventuais ataques que podamos sufrir. Para inscribiros deberedes cubrir o formulario de inscrición e poñer o código que os enviamos por mail a tódolos asociados.  Programa 

Un ano máis as xornadas de informática xudicial consolidan o seu papel de foro de debate sobre temas de actualidade para a administración de Xustiza. O obxectivo é contribuír a incrementar a efectividade e a eficiencia da administración xudicial co uso das novas ferramentas electrónicas e forenses. Por iso, o CPETIG e a Amtega traballan conxuntamente en informar e concienciar a xuíces, maxistrados, secretarios xudiciais, fiscais, avogados e xuristas en xeral, sobre os avances en materia probatoria en casos onde intervén o factor informático.

Dicir que as novas tecnoloxías invaden a nosa vida e que se fixeron tan indispensables como no seu día o foi a auga corrente, a luz ou o teléfono pode resultar case unha obviedade. A nosa sociedade moderna baséase na información e na comunicación e grazas ás novas (ou xa non tan novas) tecnoloxías ambos elementos alcanzaron o seu máximo expoñente: podemos levar información equivalente a un centenar de enciclopedias e compartila ou entrar en contacto cunha persoa que estea ao outro lado do mundo coa mesma facilidade que levamos o xornal ou falamos cos nosos compañeiros de traballo.

E non é necesario ter un ordenador para iso. Hoxe en día os nosos simples teléfonos móbiles permítennos isto e moito máis. Esta realidade ábrenos un novo mundo de oportunidades pero tamén supón un novo cúmulo de riscos que son moitas veces descoñecidos e ante os que ninguén nos advertiu ou protexeu axeitadamente.

A Lei, como elemento organizador das nosas relacións sociais, está a experimentar unha importante evolución nun heroico “tour de force” para adaptarse á nova realidade que xa supón Internet.

4-¿Qué y Donde puedo fotografíar? Libertad de panorama

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     Un monumento o un edificio tiene derechos de propiedad intelectual por lo que la fotografía o el dibujo de dicho monumento se convierte en una obra derivada. Por más que el fotógrafo cargue la imagen con toda su impronta de originalidad, o el pintor muestre un gran destreza con el pincel y sea el autor de su propia obra fotográfica o dibujo, la imagen tomada o dibujada, en tanto obra derivada necesitará la autorización del titular de los derechos del monumento, para publicarla o copiarla. Una cadena de restricciones que pasa de una obra a otra, y limita nuestras fotos al capricho del poseedor de los derechos del monumento. Siendo tan evidente la parcelación o apropiación privada, de algo que difícilmente puede considerarse un dominio privado, como es la posibilidad de fotografiar y publicar imágenes de objetos intencionalmente instalados en el espacio público, razón por la que muchas legislaciones sobre derechos de autor incorporaron excepciones al copyright sobre esculturas, monumentos o edificios: laLibertad de Panorama”.

¿Qué es la libertad de panorama?

La libertad de panorama permite hacer fotografías, vídeos, pinturas.… (y explotarlas comercialmente y esta es ,en mi opinión, la clave de toda la polémica) de los edificios, monumentos y demás obras que estén permanentemente en la vía pública, siendo un límite o excepción de los derechos de propiedad intelectual que poseen los autores de esas construcciones.

El nombre de este concepto es una traducción de Panoramafreiheit, término utilizado en Alemania para dicha excepción en su legislación.

En Europa cada país tiene una legislación diferente1 sobre este límite de los derechos de autor. Así, por ejemplo, en España, Portugal, Reino Unido se podrá fotografiar y explotar comercialmente con fotos de edificios y monumentos mientras que en países como Francia, Italia,Bélgica, esto estaría prohibido.

    La UE ya se esté trabajando en una nueva directiva para adaptar la protección del copyright al nuevo entorno digital, y así reformar directiva 2001/29/EC. Una de los objetivos es la unificación de las distintas legislaciones de los Estados miembros de la UE en relación a la propiedad intelectual en el mercado interior de la Unión Europea, y entre las materias que ser regularán se incluye la Libertad de Panorama. Ha sido en el debate parlamentario de esta nueva directiva europea sobre la regulación de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital, cuando ha surgido la polémica acerca de si debía o no permitirse la Libertad de Panorama. A favor de la cual esta la redactora del borrador de la ley, la eurodiputada del partido pirata Julia Reda, presentando una enmienda en contra, la cual ha retirado posteriormente, la el eurodiputado francés de los liberales Jean Marie Cavada, por lo que al parecer la nueva directiva sobre los derechos de propiedad intelectual permitirá la libertad de panorama en todos los paises de la Unión Europea. Solo nos queda esperar a la aprobación definitiva de la nueva directiva, que esperamos sea a finales de este año.

Vale ya se lo que es la libertad de panorama, pero ¿Donde y Qué puedo fotografiar?

    Hay que partir de la base de que no hay ningún texto legal en donde se nos indiquen los límites de lo que se puede fotografiar o no, una de las pocos artículos que habla sobre el temas es en el artículo 35.2 de la ley de propiedad intelectual,el que regula la libertad de panorama:

Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales

   Por lo tanto, mientras estemos en España, no debemos tener ningún temor en fotografiar cualquier monumento y publicarlo en nuestro blog, redes sociales o utilizarlas en una exposición fotográfica.

   Estudiando y leyendo artículos sobre esta materia vi que la gente indica que no se puede fotografiar el Guggenheim de Bilbao o el Auditorio de Tenerife, dicha prohibición contravendría lo explicado hasta ahora. Sin embargo no es así, aunque tanto el museo como el auditorio están registrados como marca, reguladas por la ley de marcas Ley 17/2001, Lo que se esta ley prohíbe es utilizara la imagen del Guggenheim y del Auditorio como signos distintivos o logo de una empresa, no que cualquiera haga una foto al museo o al auditorio y la cuelgue en su Flickr o Instagram

Entonces ¿Qué puedo fotografiar?

   Podríamos decir que la norma general es si algo se ve desde la calle se puede fotografiar incluido, como explique antes, los monumentos o edificios situados en la vía pública gracias a la libertad de panorama.

   Como veis he puesto algo y no alguien, pues en el caso de fotografiar a personas tendríamos que tener en cuenta el derecho a la propia imagen de la persona fotografiada.

    Así, nadie nos puede impedir fotografiar el escaparate de una tienda o la vías del tren, si se ven desde fuera de la estación. También se puede fotografiar a un empleado público desempeñando su trabajo, y si, empleado público incluye a la policía. Debido a la polémica surgida en este punto me detendré un poco y os explicaré como esta la regulación en estos momentos.

   Por un lado tenemos la ley orgánica 1/82 en su artículo 8.2 dice “2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

   Por otro lado tenemos la reciente ley orgánica de seguridad ciudadana 4/2015 , en su artículo 36, indica que Son infracciones graves:

23) El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información.

Por lo tanto podemos deducir, que cuando no se ponga en peligro la seguridad de los agentes, de las instalaciones o de la operación, se podrá fotografiar a un policía. (ejemplo)

¿Cuando ponemos en peligro la seguridad? Pues no los sé, ni yo ni nadie. La nueva técnica legislativa del gobierno utilizar numerosos términos jurídicos indeterminados2 provocando una gran inseguridad jurídica y hasta que los jueces resuelven y vayan creando una base jurisprudencial y delimitando esos conceptos , no se podrá dar una respuesta a esta pregunta.

¿Puedo fotografiar en el interior de un Aeropuerto o Estación de Tren?

La única norma que regula las fotografías en el interior del recinto aeroportuario es plan de seguridad nacional de 2012 y que en su Articulo 2.2.2 indica que:

h) Está prohibido hacer fotografías y grabaciones con cualquier medio dentro del recinto aeroportuario, salvo autorización expresa de la Autoridad aeroportuaria, en las siguientes zonas:

Controles de accesos, independientemente del sistema utilizado y si está controlado con presencia de personal de seguridad o no: casetas, puertas, tornos, mostradores, controles, sistema de circuito cerrado de televisión…

Controles de seguridad de pasajeros, tripulaciones y empleados.

Zonas críticas de seguridad tales como: patios de carrillos, vías de servicio, y plataforma. Esta prohibición es específica para el personal con acreditación aeroportuaria que acceda a dichas zonas y que realice fotografías o grabaciones con cualquier medio en las que se muestren procedimientos, instalaciones, equipos, etc., que puedan comprometer la seguridad de la aviación.

Por otro lado Adif nos indica que esta prohibido realizar fotografías:

* En las zonas privadas de uso restringido de las estaciones en las que es necesario la posesión del correspondiente título de transporte para su acceso a las mismas (salas de embarque, andenes restringidos, etc.)

* En aquellas zonas en las que se pudiera producir afectación a los servicios y el normal desarrollo de la actividad (centros de trabajo, oficinas de venta de billetes, etc.); así como aquellas otras de acceso exclusivo que determina la Ley del Sector Ferroviario por estar vinculadas a la seguridad en la explotación ferroviaria (vías, túneles, puestos de mando, etc.).

   Lo dicho por Adif, nos vale también para los aeropuertos y como norma general para el resto de recintos cerrados, es decir podemos fotografiar todas las zonas de acceso público y libre, es decir aquellas zonas para las que no sea necesario comprar un Ticket, entrada, o tener una invitación, para acceder, y podremos fotografiar todo lo que veamos desde esas zonas, a excepción de lo indicado por el plan de seguridad.

   Para mi el tema más interesante, y más complicado, es si se puede hacer fotografías en un recinto privado.

   Mi opinión es que si se requiera identificación para entrar, como por ejemplo en un gimnasio, el dueño del local será el que decida sobre el asunto. Por el contrario, si para acceder al recinto no es necesario identificarse, por ejemplo un centro comercial, debemos considerarlo como un recinto público y por lo tanto nos esta permitido hacer fotografías, al igual que en la estaciones de tren.

   Un último apunte, recordad que no es lo tener derecho a hacer una fotografía que tener derecho a publicarla, en el caso de fotografiar algo con propiedad intelectual, excepto los incluidos en la libertad de panorama, por ejemplo un cartel de una película o publicitario, una fotografía… nadie nos puede impedir fotografiarlo, pero deberíamos solicitar permiso al titular de los derechos de explotación de dicha obra para publicarla.

¿Quien puede obligarnos a borrar una fotografía?

   Un Juez, es el único competente para solicitar el borrado de una fotografía o tarjeta de memoria.

    Por lo tanto un miembro de la fuerzas de seguridad del estado no tiene potestad para obligaros a borrar una fotografía, lo único que podría hacer es decomisar3 la cámara y/o la tarjeta de memoria, si consideran que has cometido un delito, falta… para lo cual tendrán que redactar un acta de decomiso, un informe e iniciar un procedimiento judicial o administrativo.

  En caso de encontraros en esta situación, recordadle al agente que la tarjeta de memoria es propiedad intelectual y que la ordenar la destrucción de la propiedad privada esta prohibido y que su contenido esta protegido por la ley de propiedad intelectual, acto seguido darle vuestros datos, para que tampoco pueda alegar resistencia o desobediencia a la autoridad, y que si considera que estáis haciendo algo ilegal, os denuncie.

   Si no os queréis meteros en problemas decidle que borren ellos las fotos y hacedlo delante de testigos, para, si lo considerarais oportuno, tener fundamentos para actuar contra el agente.

    Tampoco pondrán poneros la mano delante del objetivo y mucho menos tocaros la cámara.

   Obviamente si un agente de las fuerzas del orden no puede pediros que borréis las fotografías, un un vigilante o guardia de seguridad, mucho menos.

    En resumen: No hay regulación sobre esta materia por lo que no se puede dar una respuesta, pero entiendo que basándonos en el Principio de Permisión según el cual «Lo no prohibido está permitido» debemos considerar que mientras una ley no lo prohíba nos esta permitido hacer fotografías. Así que cuando alguien os diga “ aquí esta prohibido hacer fotos” preguntarle que ley lo prohíbe.

IAGO OTERO MOREIRAS

2.-Concepto jurídico indeterminado, es el que se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho

3.- privar a alguien de alguno de sus bienes como consecuencia de la relación de estos con un delito, falta o infracción administrativa.