El Hurto en el nuevo código penal

Avogados_Novos
21 Abril, 2015

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INTRODUCCIÓN:

   En el todavía aplicable Código Penal, el Hurto se recoge, dentro de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, abarcando los artículos 234 a 236, cuando es considerado delito, y subsidiariamente en el artículo 623 cuando es considerado falta.

   Pues bien, como todos sabemos, en el Nuevo Código Penal, desaparecen las faltas, y por lo tanto se le da una nueva redacción a estos artículos.

   La conducta tipificada es la misma, y la pena a imponer también, estando la novedad en las consecuencias de tal conducta.

¿Qué pasa entonces si un ciudadano hurta bienes por un valor menor a 400 euros?

Artículo 234

«1.El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

2.Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235.

3.Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.»

   Hasta ahora se le acusaba de falta de hurto, se sometía a un juicio de faltas y si resultaba condenado, se le imponía una pena de localización permanente de 4 a 12 días, o multa de 1 a 2 meses, a razón de x euros diarios (teniendo en cuenta sus circunstancias personales, laborales…)

   Pero con la reforma ya no será posible, pues la falta de hurto desaparece y el ciudadano se convierte en acusado de delito leve de hurto y se le impondrá una pena de 1 a 3 meses de multa.

   Hasta aquí no parece que cambien demasiado las cosas, si no tenemos en cuenta, claro, que por una falta no quedaban registrados antecedentes penales, y ahora, como es delito, siempre, aunque sea considerado menor, genera antecedentes penales en todos los casos.

Artículo 235

«1. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:

1.Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad y se cause una situación de desabastecimiento.

3.Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos.

4.Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención, siempre que el delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause un perjuicio grave a las mismas.

5. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

6.Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de sus circunstancias personales o de su situación de desamparo, o aprovechando la producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado la comisión impune del delito.

7. Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

8.Cuando se utilice a menores de dieciséis años para la comisión del delito.

9. Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza.

2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurrieran dos o más de las circunstancias previstas en el mismo.»

    Las mayores diferencias las encontramos en las modificaciones del artículo 235, donde se incluyen las circunstancias que convierten en agravado el tipo penal, ya que de los actuales 5 supuestos se ha pasado a 9, entre los que se añade, por ejemplo, que lo hurtado sean conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o (un hecho reivindicado por la gente del campo desde hace años), que se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención.

    Destaca también la inclusión de la segunda parte de la circunstancia 6º, cuando el hurto “se produzca aprovechando la producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad”.

    También aumenta la edad del menor, si es utilizado para cometer el hurto, de 14 a 16 años.

¿Qué pasa si lo hurtado ahora por el ciudadano tiene un valor superior a 400 euros o, aún siendo menor, encaja en alguna de las circunstancias del artículo 235?

   Pues que se convierte en acusado de delito grave de hurto, y tras la vista correspondiente, podrá ser condenado a una pena de prisión que va de 1 a 3 años.

   Este nuevo catálogo de circunstancias que convierten el hurto en grave está pensado, según la propia Ley, para aumentar la persecución de multirreincidentes, la utilización de menores o robo de cable de cobre o suministro eléctrico.

   La reforma supone un avance en la protección jurídica de las explotaciones agrarias. La propia Ley reconoce que existe un grave problema al tratarse de infracciones cometidas en explotaciones, en las que resulta difícil adoptar medidas de protección, y donde se causa a sus propietarios un perjuicio extraordinariamente elevado, muy superior al que corresponde a la valoración de los productos sustraídos.

   En todo caso, cabe reseñar, que para complementar esta reforma, también se agrava la pena del delito de receptación, que aumenta hasta los 3 años de prisión en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

b) Cuando se trate de cosas de primera necesidad, conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico o de servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, productos agrarios o ganaderos o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención.

c) Cuando los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos receptados o a los perjuicios que previsiblemente hubiera causado su sustracción.

ROSA MARTINEZ

La reforma del código penal; Delitos de Atentado, Resistencia y Desobediencia a la autoridad y desórdenes públicos

Avogados_Novos
7 Abril, 2015

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ATENTADO CONTRA LA AUTORIDAD

 

    Los delitos de atentado, resistencia y desobediencia contra la autoridad viene regulados en los articulos 550 al 556 del Código Penal

Artículo 550. 

«1. Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.

En todo caso, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas.

  1. Los atentados serán castigados con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de seis meses a tres años en los demás casos.
  2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, si la autoridad contra la que se atentare fuera miembro del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones locales, del Consejo General del Poder Judicial, Magistrado del Tribunal Constitucional, Juez, Magistrado o miembro del Ministerio Fiscal, se impondrá la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.»

Artículo 551.-

«Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas en el artículo anterior siempre que en el atentado se cometa:  1. Haciendo uso de armas u otros objetos peligrosos.

  1. Cuando el acto de violencia ejecutado resulte potencialmente peligroso para la vida de las personas o pueda causar lesiones graves. En particular, están incluidos los supuestos de lanzamiento de objetos contundentes o líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos.
  2. Acometiendo a la autoridad, a su agente o al funcionario público haciendo uso de un vehículo de motor.»
  3. Cuando los hechos se lleven a cabo con ocasión de un motín, plante o incidente colectivo en el interior de un centro penitenciario.» 

Artículo 554

«1. Los hechos descritos en los artículos 550 y 551 serán también castigados con las penas expresadas en ellos cuando se cometieren contra un miembro de las fuerzas armadas que, vistiendo uniforme, estuviera prestando un servicio que le hubiera sido legalmente encomendado.

  1. Las mismas penas se impondrán a quienes acometan, empleen violencia o intimiden a las personas que acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios.
  2. También se impondrán las penas de los artículos 550 y 551 a quienes acometan, empleen violencia o intimiden gravemente:
  3. a) A los bomberos o miembros del personal sanitario o equipos de socorro que estuvieran interviniendo con ocasión de un siniestro, calamidad pública o situación de emergencia, con la finalidad de impedirles el ejercicio de sus funciones.
  4. b) Al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.» 

Se suprimen los  Artículos 552 y 555.  El artículo 553 no se modifica.

    Una vez vista la expuesta la nueva regulación del delito de atentando contra la autoridad pasamos a hacer un breve análisis jurídico;

   En esta nueva redacción del artículo 550, lo primero que llama la atención es que desaparece el término resistencia activa por;  con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad. Antes estaba claramente diferenciado la resitencia activa  de la pasiva, pues nos hayariamos ante la primera cuando el autor realize alguna acción violenta y en el segundo caso estariamos hablando de desobediencia civil o no violenta. Sin embargo ahora se incluye también la intimidación, término que genera una inseguridad jurídica nada aconsejable en la jurisdiccón penal, ¿cuando habría intimidación? ¿puede alguien imaginarse a una chica de 27 años y 65 kilos intimidado a un policía de la UIP ( coloquialmente antidisturbios )? 

   En cuanto a los sujetos pasivos del delito, se incluyen(artículo 554), los miembros de los equipos de asistencia y rescate que acuden a prestar auxilio a otro en un accidente o en una calamidad pública, los bomberos, militares y miembros de la seguridad privada cuando estén identificados y actuando bajo el mando de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado. También se incluye a los ciudadanos que acuden en auxilio de los agentes de la autoridad pues el legislador considera que quien acude en auxilio de una autoridad, agente o funcionario, o asume en determinadas condiciones el desempeño de funciones públicas o de gran relevancia social, debe recibir una protección equivalente a la de aquéllos que intervienen con carácter oficial. 

   También (aunque ya los había incluido la jurisprudencia) pueden ser víctimas de este delito los profesores y a los médicos, pero solo cuando sean funcionarios. Error.  Si eres un contratado laboral, o estas sustituendo a un compañero o si eres un M.I.R entonces ¿ya no puedes ser sujeto pasivo del delito de atentado? ¿Por qué?

   Los delitos de atentado pueden ser cometidos por medio de conductas muy diferentes cuya gravedad puede ser muy desigual. Por esta razón, se opta por modificar las penas con las que se castigan estos delitos reduciendo el límite inferior de la pena que puede ser impuesta. Este artículo englobaría, con sus modificaciones, lo regulado en el artículo 550 y 551 (redacción punto 2, en vigencia desde el 24 de Diciembre del 2.000).

   Se amplían, o se mejor dicho se especifican más, aquellos supuestos de atentado en los que concurren circunstancias de las que deriva su especial reprochabilidad: a la utilización de armas u objetos peligrosos, se añade; lanzamiento de objetos contundentes, líquidos inflamables o corrosivos; acometimiento con un vehículo de motor; y, finalmente, cualquier otra acción que conlleve un peligro para la vida o que pueda causar lesiones graves.

DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIA PASIVA 

 

Artículo 556.-

«Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.»

2.Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.»

   La principal modificación en cuanto a los delitos de desobediencia grave y resistencia pasiva, ahora toda aquella que no este acompañada de violencia o intimidación, es que se incluye como sujeto pasivo al igual que en el delito de atentado a los miembros de las seguridad privada.

   También que con la desaparición de las faltas, el hecho de faltar al respeto a un policía se convierte en delito. 

Desobediencia

Por otro lado hay que destacar que el artículo 36.6 de la ley de seguridad ciudadana indica que:  La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación. Siendo la pena prevista para estos hechos una multa ente 601 y 30.000€.

   Como ya vimos, la pena para la resistencia o desobediencia pasiva grave, es una multa de 6 a 18 meses, si convertimos esta pena en dinero, tomando como referencia una multa de  5€ día nos saldría, en la vía penal, una pena de entre 900 y 2.700€.

   Por lo que podemos comprobar que es muy plausible que la sanción impuesta a alguien por una desobediencia leve sea superior a la que te impondrían si la desobediencia grave. Esto sin tener en cuenta que, en penal, para calcular la cuantía de la multa, se tienen en cuenta las circunstancias del autor y que la sanción la impone un juez después de un procedimiento con todas las garantías procesales, circunstancias que no suceden en vía administrativa.

   Ya sin entrar en una razonamiento jurídico, de que no puede ser más grave una sanción administrativa que una penal, podemos decir que con estas nueva regulación estamos atacando a la lógica y la coherencia más elemental de cualquier ordenamiento jurídico, cuanto más grave es una acción más dura debe ser su sanción y no al revés

DESÓRDENES PÚBLICOS:

 

Artículo 557

« 1.Quienes actuando en grupo o individualmente pero amparados en él, alteraren la paz pública ejecutando actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, o amenazando a otros con llevarlos a cabo, serán castigados con una pena de seis meses a tres años de prisión. Estas penas serán impuestas sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los actos concretos de violencia o de amenazas que se hubieran llevado a cabo.

2.Con las mismas penas se castigará a quienes actuaren sobre el grupo o sus individuos incitándoles a realizar las acciones descritas en el apartado anterior o reforzando su disposición a llevarlas a cabo.»

Artículo 557 Bis: 

«Los hechos descritos en el artículo anterior serán castigados con una pena de uno a seis años de prisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Cuando alguno de los partícipes en el delito portare un arma u otro instrumento peligroso, o exhibiere un arma de fuego simulada.

2.ª Cuando el acto de violencia ejecutado resulte potencialmente peligroso para la vida de las personas o pueda causar lesiones graves. En particular, están incluidos los supuestos de lanzamiento de objetos contundentes o líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos.

3.ª Cuando los hechos se lleven a cabo en una manifestación o reunión numerosa, o con ocasión de alguna de ellas.

4.ª Cuando se llevaren a cabo actos de pillaje.

5.ª Cuando el autor del hecho se prevaliera de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

6.ª Cuando se lleven a cabo con ocultación del rostro y así se dificulte la identificación de sus autores. Estas penas serán impuestas sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los actos concretos de violencia, amenazas o pillaje que se hubieran llevado a cabo.»

Articulo 557 ter 

«1. Los que, actuando en grupo o individualmente pero amparados en él, invadan u ocupen, contra la voluntad de su titular, el domicilio de una persona jurídica pública o privada, un despacho, oficina, establecimiento o local, aunque se encuentre abierto al público, y causen con ello una perturbación relevante de la paz pública y de su actividad normal, serán castigados con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, salvo que los hechos ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código. 2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado cuando concurran las circunstancias 1.ª, 3.ª, 4.ª o 5.ª del artículo 557 bis.»

Se suprime el supuesto agravado de la anterior redacción, del artículo 557.2 y 558, entendiendo estos comprendidos dentro del tipo del actual artículo 557

Artículo 559.-

«La distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público del artículo 557 bis del Código Penal, o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.»

Se suprime la anterior redacción del artículo 559, por la que se castigaba a quien perturbe gravemente el orden público con objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos cívicos. Esta conducta se incluye en las acciones tipificadas en el artículo 557.

Articulo 561

«Quien afirme falsamente o simule una situación de peligro para la comunidad o la producción de un siniestro a consecuencia del cual es necesario prestar auxilio a otro, y con ello provoque la movilización de los servicios de policía, asistencia o salvamento, será castigado con la pena de prisión de tres meses y un día a un año o multa de tres a dieciocho meses.».

 

   Una vez expuesta la nueva regulación del delito de desórdenes públicos pasemos a analizar las modificaciones más importantes;

   La definición de «alteración del orden público», parte de la referencia del sujeto plural, al igual que lo hacía la anterior redacción, pero se añade “la actuación de una persona individual amparada en grupo” y en cuanto al tipo conductual, se aplica con carácter general para quien ejecute actos de violencia sobre personas o cosas.

   Otro hecho novedoso es la sanción expresa a la conducta de aquéllos que no participan directamente en los actos de violencia, pero incitan a los otros, o refuerzan su disposición a llevarlos a cabo.

   Aqui no encontramos ante la figura penal de la provocación del artículo 18 del Código Penal, el cual distingue entre provocación e inducción, estaríamos en el primer supuesto cuando alguien incita a un tercero a cometer un delito pero este no llega a cometerlo y en el caso de que si lo perpetrara estaríamos ante inducción al delito castigado en el articulo 28 CP. Sin embargo en este caso da igual que se perpetre o no el delito por el ”provocado”, pues en ambos casos se considerara al provocador como autor del delito.

  No vamos a entra en un debate más profundo de cuando estaríamos ante incitación a un delito y cuando esta incitación es lo suficientemente efectiva como para cambiar el ánimo del autor material de los desórdenes, eso lo harán los jueces y su jurisprudencia.

   En los nuevos  artículos 557 bis y ter.- Se tipifican los supuestos agravados y los atenuados. Se consideran supuestos agravados: los de porte de armas, exhibición de armas de fuego simuladas, realización de acciones violentas especialmente peligrosas para la vida o la integridad de las personas,  comisión de actos de pillaje, llevar el rostro tapado… Y como supuesto atenuado la entrada en locales y establecimientos de un modo que altere su normal actividad, cuando no se hubieran llegado a producir actos de violencia o amenazas, conducta que la regulación anterior equiparaba a los desórdenes violentos.

   A través de la nueva redacción se sancioa la incitación a los desórdenes públicos a traves de la difusión de mensajes o consignas, por lo que nos encontramos ante la misma figura jurídica y misma problématica que la regualda en el 557.2 pero en este caso a través de redes sociales o internet, y solo para los desórdenes públicos agravados del articulo 557 bis

   Se revisa la redacción del actual artículo 561 (aviso falso de bomba), para incluir los supuestos de activación mediante noticias falsas de los servicios sanitarios o de emergencia. Se suprime el carácter intencional de la anterior redacción “el que, con ánimo de atentar la paz pública…”. convirtendo el delito en un delito de resultado, es decir solo se cometerá el delito cuando provoque la movilización de la policía, servicios asistenciales…

CONCLUSIONES:

 

    Sin entrar en el complejo debate de si estas figuras delictivas son un arma de represión de la protesta o un medio para regular estas legitimas protestas y sancionar únicamente cuando estas se realicen de manera desproporcionada y usando la violencia. Creo que el principal problema de esta reforma es que genera cierta inseguridad jurídica al no dejar claro cuando estamos ante una resistencia grave o leve, o dicho de otro modo no deja claro cuan dura debe ser nuestra resistencia para ser delito o infracción administrativa y sobretodo deja en evidencia la desproporción de las multas en vía administrativa, que en la mayoría de los casos, serán superiores a las impuestas en vía penal. Lo cual, como ya indique, es un ataque a los principios más básicos de todo ordenamiento jurídico.

AMALIA MARIA PIÑEIRO CARRASCAL

Reforma del código penal; Administración desleal y familia (art 252-260)

Avogados_Novos
31 Marzo, 2015

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INTRODUCCIÓN

 

   La crisis económica entre sus muchas consecuencias ha perjudicado la solvencia en el crédito y parece que la reforma que vamos a tratar viene a cortar ese problema de raíz mediante un endurecimiento de las penas y un aumento significativo de los supuestos punibles en todo lo relativo al patrimonio; no obstante como se intentará explicar ello no parece muy adecuado desde los principios rectores del derecho penal.

   Pero no todo es negativo, también se ha aprovechado para separar conductas en preceptos independientes y definir conductas cuya descripción se hacia necesaria, como es el caso de las conductas de bancarrota.

    Destacar también que en varios artículos de la reforma se propone un agravamiento de las conductas que tengan que ver con un derecho de crédito en favor de la Administración (en concreto la Seguridad Social y Hacienda)

    Este breve análisis de la reforma esta dividido en delitos que a su vez se integran en los capítulos a los que afecta la reforma; se ofrece el texto integro de los preceptos reformados con el comentario de los cambios más relevantes.

Reforma del Capitulo VI: administración desleal y apropiación indebida

 

ADMINISTRACIÓN DESLEAL:

   A modo de resumen las novedades más importantes de la reforma con respecto a la actual regulación de la administración desleal son: ahora se la diferencia de la apropiación indebida, se suprime su modalidad societaria del artículo 295 del Código Penal (en adelante C.P.), se añade una nueva modalidad comisiva basada en la infidelidad o deslealtad y por último la malversación de caudales públicos se convierte en una modalidad de administración desleal. A continuación veremos estas novedades con más detalle y tomaremos como referencia el texto de la reforma:

Se añade una Sección 1 bis al Capítulo VI del Título XIII del Libro II, con la siguiente rubrica: “DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL”

Se modifica el artículo 252, que se incluye en la Sección 1 bis del Capítulo VI del Título XIII del Libro II, y que tendrá la siguiente redacción:

  1. Serán punibles con las penas del artículo 249 ó, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar sobre un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
  1. Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de una especial relación de confianza, y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar.

    Hasta ahora la administración desleal consistía en una modalidad de la apropiación indebida tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de abril de 2014: “el art. 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance“. A su vez se prevé en el artículo 295 C.P. la modalidad societaria de la administración desleal.

   Pues bien con el Proyecto de Reforma del Código Penal (en adelante PRCP) se van a distinguir las dos figuras por un lado la administración desleal y por otro el delito de apropiación indebida, ¿cómo se va a llevar esto a cabo? el PRCP lleva a cabo la reforma de la siguiente manera: crea en el 252 PRCP un delito genérico de administración desleal y a su vez se deroga el delito societario de administración fraudulenta, de esta manera pierde su condición de delito societario y se configura como un delito estrictamente contra el patrimonio. Por último se suprime la modalidad de distracción recogida en el artículo 295 C.P., modalidad por la que entraba la administración desleal en la apropiación indebida tal y como se parecía en la sentencia citada.

   El hecho de que se distingan ambas figuras es positivo ya que genera seguridad jurídica pero por otro lado con la regulación PRCP la conducta administración desleal se amplía ya que podría cometerse mediante la administración de todo tipo de patrimonios; ¿el motivo? el 252 PRCP no exige en su modalidad básica ni ánimo de lucro ni que se actúe en beneficio propio o ajeno ni tampoco exige que se tenga ánimo fraudulento, tal y como lo hace el actual 295 C.P.; de esta forma el PRCP “aligera” los requisitos para cometer el delito de administración desleal sin que exista ninguna razón desde la óptica del derecho penal que lo justifique.

   Por otro lado aunque el PRCP derogue el actual artículo 295 C.P. en la reforma prevista para el 252 PRCP se va a mantener el tipo de abuso (el administrador realiza operaciones para los que no había sido autorizado) y además se añade el tipo de infidelidad (el administrador infringe el deber de velar por los intereses patrimoniales que gestiona mediante un poder que le permita actuar con plena autonomía, no como mero ejecutor de ordenes).

   Es más el tipo de infidelidad o deslealtad abre la puerta al castigo de administración desleal por omisión, en concreto por la infracción del deber de velar por los intereses del patrimonio que se gestiona; por tanto un gestor podría caer en el tipo delictivo por el simple hecho de no cobrar un crédito, lo cual parece un poco desproporcionado y a su vez nos plantea cuestiones que ahora mismo no tienen respuesta como ¿cualquier tipo de infracción del deber de velar por los intereses patrimoniales que se administran propicia la comisión del delito? ¿Se convierte la gestión de patrimonios con esta reforma en una profesión de riesgo?.

   Dentro de este apartado debemos hacer referencia breve a la reforma sobre la malversación de caudales públicos (cuyo objeto material es siempre el patrimonio adscrito al Estado) pues esta pasa a ser una modalidad de administración desleal ya que como se dijo antes todos los administradores de bienes pueden actuar de forma desleal con los fondos que administran y eso ocurre no sólo con el patrimonio privado sino que ahora con la reforma también ocurre con el patrimonio público.

APROPIACIÓN INDEBIDA

   En el caso de la apropiación indebida, se aprovecha su diferenciación con la administración desleal para simplificar el tipo y distinguir por un lado las conductas de apropiación indebida con apropiación de cosa mueble y quebrantamiento de confianza y por otro lado la apropiación de sin quebrantamiento del deber de custodia. Veamos como queda el texto reformado para pasar a comentarlo después.

Se modifica el artículo 253, que queda redactado del siguiente modo:

1. Serán castigados con las penas del artículo 249 ó, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de una cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubiera sido confiada en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, o negaren haberla recibido.

2.- Si el hecho, por el escaso valor de los bienes apropiados y la situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

En ningún caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de los bienes apropiados fuera superior a 1.000 euros.

Se modifica el artículo 254, que queda redactado como sigue:

1.- Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valora artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2.- Si el hecho, por el escaso valor de los bienes apropiados y la situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.

En ningún caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de los bienes apropiados fuera superior a 1.000 euros. 

    Debido a la diferenciación entre ambos tipos la apropiación indebida pasa a ocupar con la reforma el artículo 253 PRCP.

   Por otro lado con la reforma desaparece del actual artículo 253 C.P. la exigencia de la cuantía mínima de 400 euros para cometer el delito (pues si no se supera esta cuantía nos encontramos ante una falta, supuesto de menor de gravedad) y se sustituye por la posibilidad de imponer una pena de multa en casos de escasa gravedad (casos en los que perjuicio causado fuese inferior a 1000 euros). Este supuesto de escasa gravedad también se prevé para el artículo 254 PRCP.

   Como ya se ha comentado en el caso de la administración desleal se elimina la modalidad de distracción (la cual se produce cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio), de forma que las conductas de apropiación sin distracción serán castigadas en el 252 PRCP es decir, dentro del articulo previsto para la administración desleal.

   También resulta llamativo con respecto a la actual redacción que la reforma elimine como objeto de material del delito la referencia al dinero en el nuevo 253 PRCP, por lo que puede pensarse que la apropiación indebida se orienta únicamente como un delito contra la propiedad.

   Por último decir que con la reforma en los artículo 253 y 254 PRCP se diferencia la apropiación con quebrantamiento de confianza, prevista en el 253 C.P. y los supuestos de apropiación de cosas muebles sin quebrantamiento del deber de custodia. El primero artículo (254 PRCP) sería el tipo básico y el segundo (255 PRCP) el tipo subsidiario que vendría a cubrir los casos de apropiación de cosa perdida, dueño desconocido o cosa transmitida por error, prevista en la redacción actual del Código Penal y que la reforma obvia.

Reforma del capítulo VII: frustración de la ejecución, alzamiento de bienes, concurso y preconcurso punible.

 

   En este capítulo se van a introducir comportamientos nuevos que hasta ahora eran impunes con el fin de mejorar la seguridad jurídica en el marco de las operaciones mercantiles; el problema es el precio que se paga por dar esas seguridad jurídica, tal y como ser verá a continuación.

ALZAMIENTO DE BIENES Y FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN 

   A modo de resumen decir que con la reforma se diferencia la frustración de los procedimientos de ejecución (se castigan las conductas destinadas impedir el cobro de créditos ejecutivos) y las insolvencias punibles, también se actualiza la redacción de ambos artículos que se viene a comentar a luz del nuevo texto.

Se crea un nuevo capítulo con la rúbrica “FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN”

Se modifica el artículo 257, que queda redactado del siguiente modo:

1.-Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.Quien con el mismo fin:

a) ocultare sus bienes,

b) o realizare cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo, de una medida cautelar o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2.-Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

3.- Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

   No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4.- Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los números 5º ó 6º del artículo 250.1.

5.- Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal.

 Se modifica el artículo 258, que queda redactado del siguiente modo:

1.- Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses quien, en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presente a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor.

La relación de bienes o patrimonio se considerará incompleta cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute de bienes de titularidad de terceros y no aporte justificación suficiente del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que está sujeto.

2.- La misma pena se impondrá cuando el deudor, requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior.

3.- Los delitos a que se refiere este artículo no serán perseguibles si el autor, antes de que la autoridad o funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, compareciera ante ellos y presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y completa.

Se añade un artículo 258 bis, con la siguiente redacción:

“Serán castigados con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quienes hagan uso de bienes embargados por autoridad pública que hubieran constituidos en depósito sin estar autorizados para ello.”

Se añade un artículo 258 ter, con la siguiente redacción:

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.

c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.

   Actualmente la jurisprudencia exige tres elementos para encontrarnos en un caso de alzamiento de bienes, el primero que exista una relación entre un acreedor y un deudo, el segundo que el deudor enajene (bien por debajo de su valor real o gratuitamente) bienes o los oculte (física o jurídicamente) y por último se exige un estado de insolvencia real o aparente por parte de este último; la jurisprudencia exige también un elemento subjetivo: la intención de perjudicar a los acreedores.

   Pues bien, la reforma elimina el requisito de insolvencia del actual precepto 257 C.P. y por tanto el alzamiento básico se integra en el delito de frustración de la ejecución, que pasa a ser el tipo básico de alzamiento de bienes; a su vez se pena la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo ejecutivo así como que se utilice un bien de forma no autorizada por el depositario de bienes embargados por la Autoridad.

   Otro de los requisitos actuales que también cambia con la reforma tiene que ver con el vencimiento del derecho de crédito (recordemos que existe una relación previa entre acreedor y deudor) ya que con la redacción actual es indiferente que el crédito haya vencido o no; pues bien con la reforma es necesario que el crédito haya vencido para que se pueda exigir en el correspondiente procedimiento de ejecución.

   La nueva redacción del artículo 257.1.2 PRCP opta por separar las acciones de típicas de alzar y ocultar, separación que parece superflua pues la jurisprudencia ya consideraba la ocultación como una modalidad de alzamiento de bienes; además en el 257.1.2b) la reforma añade el término medida cautelar, pero entendemos que entonces debería eliminarse el término embargo ya que la jurisprudencia interpreta el embargo como medida cautelar.

   Entonces puede llegarse a la conclusión que con el texto que propone la reforma podríamos cometer el delito cuando realicemos alguna de las conductas de ocultación o acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones siempre que nos encontremos en cualquiera de los procedimientos que describe el artículo 257.1 PRCP.

 En consonancia con el agravamiento de la conducta contra el sector público la reforma prevé un subtipo agravado de la conducta típica de alzamiento cuando el delito se cometa contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social.

PRECONCURSO Y CONCURSO PUNIBLE

   Quizá donde más ha crecido el ámbito punible del delito sea en el caso del concurso punible o insolvencia ya que con reforma por un lado este delito pasa a convertirse en un delito de peligro (para cometer este tipo de delitos no es necesario que se produzca un perjuicio efectivo), por otro lado se crea el preconcurso punible (259 PRCP) (l); pero no todo es negativo pues se tipifican los tipos de conductas de bancarrota o insolvencia punible hasta la reforma no estaban establecidas pero el problema reside en que en las conductas creadas se establecen una serie de supuestos de “responsabilidad cuasi objetiva” para el sujeto pasivo que hacen saltar todas las alarmas de los principios de proporcionalidad del derecho penal.

   Siguiendo con la tónica general de la reforma en cuanto a los delitos contra el sector público se establecen tipos agravados de la insolvencia cuando las deudas se tengan con la Hacienda Pública o la Seguridad Social.

INSOLVENCIAS PUNIBLES

Se modifica el artículo 259, que tendrá la siguiente redacción:

Será castigado con una pena de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realizare alguna de las siguientes conductas:

Oculte, destruya, cause daños o realice cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuya el valor de elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura

Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

Simule créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios.

Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensiónde su situación patrimonial o financiera.

Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

Se impondrá una pena de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause o agrave su situación de insolvencia.

Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años ó multa de doce a veinticuatro meses.

Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa

En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vinculará a la jurisdicción penal.

Se añade un artículo 259 bis, con el siguiente contenido: “Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, en el caso de su apartado 1, y de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a treinta y seis meses, en el caso de su apartado 2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Cuando se cree el peligro de causar un perjuicio patrimonial relevante para una pluralidad de personas, o de ponerlas en una grave situación económica.
  2. Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.
  3. Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tengan como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.”

Se modifica el artículo 260, que queda redactado como sigue:

  1. Será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.
  1. Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.”

   Una de las grandes críticas de la actual regulación sobre el delito de concurso punible es la gran inseguridad jurídica que produce debido a su redacción abierta pero con la reforma aparecen las conductas por las cuales puede cometerse el delito tipo. Estas conductas podrían clasificarse en tres grupos.

   El primero lo conforman los actos contrarios al deber de diligencia (gestiones no diligentes que disminuyen patrimonio, participar en negocios especulativos de forma no diligente, simular contratos…) el segundo grupo lo conforman los actos que carecen de justificación económica (actos de disposición exagerados y que carezcan de justificación económica, prestar servicios o vender a pérdida) y el último grupo integrado por las conductas que suponen el incumplimiento de obligaciones mercantiles (no llevar la contabilidad, llevar una doble, deber de conservar la documentación obligatoria, llevar la contabilidad de forma contraria las normas correspondientes); todas ellas conductas extraídas de los supuestos de concurso culpable regulado por la Ley Concursal.

   Salvo la descripción de las conductas de bancarrota el resto de la reforma es cuanto menos “peligrosa” para el sujeto pasivo.

   Con la inclusión de los incumplimiento mercantiles, se está fiscalizando por la jurisdicción penal (como ya se veía en la administración desleal) el deber de diligencia del empresario, sin concurra el principio de proporcionalidad e ignorando el principio de ultima ratio del derecho penal.

   Quizá la reforma de más calado en el concurso o insolvencia punible tiene que ver con el requisito objetivo de perseguibilidad, pues con la redacción actual la jurisdicción penal no podía intervenir hasta que el sujeto pasivo se declarase en concurso, más concretamente hasta que el auto de admisión del concurso fuese dictado por el juez de lo mercantil; pues bien con la reforma se suprime este requisito de perseguibilidad y se crea el preconcurso punible 259 PRCP cuando en una situación previa al concurso el sujeto pasivo realice alguna de las conductas de bancarrota estará cometiendo el tipo; de esta forma el legislador de la reforma desincentiva a que los empresarios en dificultades económicas soliciten el concurso voluntario yendo en contra del espíritu de la propia Ley Concursal que pretende conservar la actividad profesional del concursado. Todo ello sin que en ningún caso esté justificado de la óptica del derecho penal semejante ampliación del tipo penal.

   De esta forma el delito de preconcurso punible queda configurado como un delito de mera actividad que va a ser castigado tanto en la modalidad dolosa como en su modalidad imprudente.

  Con la legislación actual el delito de concurso se configura como un delito de resultado que castiga que se cause o se agrave un estado de insolvencia presuponiendo la existencia de varios acreedores afectados; de hecho en función del número de acreedores, su condición económica y la cuantía del perjuicio se va modular la pena del infractor.

CONCLUSIONES

 

Después de analizar los artículos llegamos a dos conclusiones:

-El incremento del ámbito punitivo de los delitos reformados vulnera en muchos supuestos el principio de última ratio y el principio de proporcionalidad del código penal, sobre todo en los casos de la administración desleal y las insolvencias punibles.

– El sector público intenta mediante la reforma blindar su derecho de crédito a través de un aumento de los tipos punibles y un más que notable agravamiento de las penas relativas a las conductas para con el crédito público.


XOAN GONZÁLEZ DAFONTE

La reforma del código penal; delitos contra propiedad intelectual e industrial

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INTRODUCCIÓN 

 

   El Derecho Penal es la rama del Derecho Público que regula la potestad punitiva del Estado y cuya misión fundamental es proteger a la sociedad, es un derecho limitado por el principio de legalidad y el principio de intervención mínima.

 ¿Se esta protegiendo realmente a la sociedad defendiendo el derecho a la propiedad intelectual e industrial? o ¿se esta protegiendo, con dinero y recursos públicos, a empresas con un elevado poder económico e influencia? ¿por qué?

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL

 

   El bien jurídico protegido en estos delitos es el derecho de explotación económica de las creaciones. Estamos ante la regulación penal de un conflicto entre 2 industrias, la industria de Internet, es decir las empresas de telecomunicaciones y las empresas explotadoras de los rendimientos económicos de las creaciones: discográficas, productoras, sociedades de gestión, etc. por lo que creo que antes de empezar a hacer un análisis jurídico es importante hacer alguna reflexión sobre el contexto socio-económico.

   El principal caballo de batalla son las descargas irregulares de películas y música. ¿Por qué se producen estas descargas? En mi opinión son básicamente un problema de mercado y de demanda insatisfecha. La modificación genera medidas de excepción para perseguir a los infractores que supuestamente perjudican a una industria determinada. ¿Por qué debe el código penal proteger más a unas industrias que a otras? ¿Por qué el estado se pone de parte de una industria en detrimento de otra? Estas son algunas de las preguntas que me hago y no encuentro respuesta.

   Esta demostrado que el endurecimiento de las penas por si solo no provoca que se deje de realizar la conducta que se quiere extinguir. Y en este caso ese endurecimiento provoca que la industria siga enrrocándose en su error. Los únicos países en los que las descargas disminuyen no lo hacen debido al endurecimiento de las penas sino al desarrollo de alternativas de mercado. Si la tecnología ha provocado que la distribución y el acceso a las obras sea más fácil que nunca, una industria basada en la escasez y el monopolio y la falta de adaptación a los nuevos tiempos no puede funcionar por mucho que se cambie el código penal.

   Tampoco es necesario irse al extranjero, alternativas como Spotify, Google play o Itunes, han hecho que la descarga  de música  descienda en nuestro país un,7,8% en 2014, y plataformas de video por streaming con un catálogo muy limitado cuentan en España con más de 3 millones de suscriptores. De esto concluímos que el problema no es que los internautas quieran el “todo gratis” sino que quieren servicios de calidad a precios competitivos. Esperemos que  el desembarco de Netflix a España  haga ver a nuestro legislador que la solución no está en el endurecimiento de las penas sino en promocionar un mercado alternativo que es lo que realmente pide la ciudadanía.

Pasemos, ahora sí, al análisis jurídico de las modificaciones introducidas en estos delitos

   La primera modificación resaltable es el uso de la expresión “obtener beneficio económico” en vez de la utilizada en el resto del Código Penal, “ánimo de lucro”, introduciéndose así un concepto jurídico indeterminado que provoca una inseguridad jurídica, nada aconsejable en la jurisdicción penal. También se ven incrementadas al doble las penas máximas del tipo básico referido a los delitos contra la propiedad intelectual que pasan de la actual pena de 6 meses a 2 años a una pena de 6 meses a 4 años (art. 270).

Una de las novedades más llamativas es la introducción de un nuevo párrafo 2º en el art. 270, ya que por primera vez se legisla contra las denominadas webs de enlaces.

   

   Esto supone un cambio a la interpretación jurisprudencial consolidada que venía defendiendo que:  “la actividad de la web de enlaces no constituye comunicación pública, y por tanto no se cumple el tipo objetivo del art. 270 CP

   De esta forma se diferencia entre aquellas páginas web que alojan contenidos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual y en las que puede tenerse acceso sin el consentimiento del titular de los derechos (denominadas comúnmente webs de descargas, uno de cuyos máximos exponentes fueron las ya desmanteladas Megaupload y Rapidshare), de aquellas que únicamente, incluyen información, listados o enlaces a otras páginas en las que los usuarios pueden descargar o acceder –sin consentimiento del titular– a dichos contenidos.

   Con la reforma del Código Penal proyectada, el legislador en lugar de legislar “secundum iurisprudentia” lo hace “contra iurisprudentia” e incluye como conducta típica y punible “la elaboración y el mantenimiento de listados ordenados de enlaces”, siempre que se den de forma acumulativa, es decir todos ellos, los cuatro requisitos o condiciones establecidos en el nuevo párrafo 2 del Artículo 270:

La misma pena (1-4 años) se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, facilite el acceso o la localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas ilícitamente en Internet, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, siempre que cumplan acumulativamente las siguientes condiciones:

1. Que el autor partícipe adquiriendo conocimiento o control de los medios por los que se facilite el acceso o la localización de las obras o prestaciones ofrecidas ilícitamente, en la vulneración de los derechos de forma significativa considerando, entre otros, su nivel de audiencia en España o el volumen de obras y prestaciones protegidas no autorizadas.

   Este requisito resulta el de más difícil interpretación, ya que no queda claro en qué consiste la acción típica; “adquiriendo conocimiento o control de los medios por los que se facilite el acceso o la localización de las obras”. ¿Podríamos considerar que se facilita el acceso o la localización si recomiendo a un amigo una página de enlaces?

   Tampoco resulta fácilmente interpretable el concepto “nivel de audiencia”, término de difícil aplicación en Internet tanto por la utilización que se haga de la web (un único usuario puede hacer un uso masivo de la información contenida en la página de enlaces), como por las dudas acerca de cómo deberán ser medidos dichos niveles de audiencia (a través de una única dirección IP pueden conectarse múltiples usuarios y al revés, un único usuario puede conectarse a través de múltiples IPs)

2. Que desarrolle una labor específica de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas tecnológicas, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios del servicio;

   De la lectura de este párrafo podemos deducir que lo que se castiga no es tanto tener una web de enlaces sino el hecho de elaborar listados de enlaces organizados. Por lo tanto podemos deducir que la conducta típica no sería ser el propietario de una página web o foro donde los usuarios suban enlaces, la conducta sancionable sería ordenar y organizar esos enlaces.

3. Que no se limite a un tratamiento meramente técnico o automático de los datos facilitados por terceros con los que no mantenga una colaboración, control o supervisión;

   Esta es la válvula de escape a través  de la que se excluye a los “buscadores” como posibles autores del delito a los “buscadores”,  quedando exentos de cualquier responsabilidad actores como Google, la mayor página de enlaces del mundo.

4.Que actúe con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio a tercero.

    De esto ya hemos hablado anteriormente.

   Por último, es de resaltar que se introducen en el texto de la reforma del art. 270 dos medidas específicas que serán adoptadas por el Juez o Tribunal ante estos delitos:

(i) Se ordenará la retirada de los contenidos por medio de los cuales se haya cometido la infracción, previa identificación inicial del contenido infractor, su localización y el derecho que infringe. 

(ii) Se ordenará la interrupción de la prestación del servicio de la página o portal, cuando a través del mismo se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior. Podrá llegar a ordenarse el bloqueo del acceso correspondiente en casos excepcionales, cuando exista reiteración de la conducta y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz.

   La redacción del Proyecto parece indicar que estas medidas tienen carácter preceptivo y no potestativo para el Juez. Es decir, si se aprecia que concurren las circunstancias indicadas el Juez o el Tribunal debe necesariamente ordenar la retirada de contenidos o la interrupción de la prestación del servicio, algo muy peligroso, por no decir que atenta contra la tutela judicial efectiva y la libertad de expresión, pues se está obligando a interrumpir la prestación del servicio, es decir “cerrar” una web sin que haya una resolución motivada de un juez (Auto o Sentencia.)

Otra de las grandes modificaciones de la reforma es que vuelve a ser considerado delito la venta ambulante, lo que comúnmente se conoce como “manteros”.

 “En los supuestos a que se refiere el párrafo primero del número anterior, la distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional se castigará con una pena de prisión de seis meses a dos años. 

   No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días”(artículo 270.2)

   En la última reforma del Código Penal, diciembre de 2010,  se recogió que la venta de productos protegidos por los derechos de propiedad intelectual e industrial que realizan los manteros para sobrevivir pasaban a ser consideradas faltas y no delitos si lo que vendían no superaba los 400 euros (ante la levedad de esas conductas y el sentir general de la población que no consideraba que personas que intentan vender en la calle para poder sobrevivir fueran delincuentes de los que había que proteger a la sociedad). Sin embargo la nueva reforma plantea que dichas conductas vuelvan a ser consideradas delitos, sin que exista justificación alguna para esta modificación ni para su consiguiente incremento de penas (arts. 270 y 274).

    Esta transformación de las faltas en delitos conlleva el incremento de las penas que pasan de ser de multa de uno a dos meses o localización permanente de cuatro a doce días (art 623 C.P.) a, en el mejor de los casos, multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días (arts. 270 y 274).

   Es evidente que la actuación llevada a cabo por los manteros cuyo único objetivo es sobrevivir, no constituye un comportamiento del que la sociedad reclame una protección tal que sea justificada la aplicación del Derecho Penal. Al existir otras vías de defensa de los derechos de propiedad intelectual e industrial se hace innecesaria esta reforma en la que las únicas beneficiadas son determinadas empresas (titulares o gestoras de los derechos protegidos) a las que con la actuación del Ministerio Fiscal la ciudadanía continuará pagando su defensa a pesar de que tienen capacidad económica suficiente para costear los honorarios de sus propios abogados defensores.

   Esta modificación incide negativamente en las posibilidades de los manteros de regularizar su situación administrativa, pues la comisión de este delito provocará que se le impida obtener un permiso de residencia y trabajo en  virtud del artículo 57.2 de la LO 4/2000 de extranjería que dice “Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.” Por lo que si un extranjero en situación irregular es “pillado” vendiendo un CD de Alejandro Sanz ya sabe cuál será su condena,  la expulsión del país, aunque el autor del hecho cumpliera todos los requisitos para acceder al mismo. Como podemos observar esta modificación se incardina con el resto de políticas sobre extranjería realizada por este gobierno, consistentes en penalizar al emigrante e intentar expulsarle del país como sea, aunque no se respeten los derechos fundamentales.

Otra cuestión de la que se habla menos, pero no por ello carece de importancia, es la modificación que se hace respecto a los cracks, chips y demás modificaciones que se hagan ya sea vía hardware o software a los productos tecnológicos, lo conocido popularmente como hackeo o liberación.

Será castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien, con una finalidad comercial, fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.”( 270.4)

   Son muchas las actividades encajan con esta definición, como puede ser  la venta de modchips la modificación de videoconsolas o el rooteo de un móvil, el cual quedaría prohibido, puesto que neutraliza las medidas técnicas puestas por el fabricante para proteger su software. Incluso la reproducción de una película comercial en DVD sobre Linux, que emplea la biblioteca libdvdcss para superar la protección CSS con la que están encriptados. Son solo algunos ejemplos de las miles de actividades cotidianas que se penalizarían con esta reforma. Como leí en algún sitio sancionar penalmente estas conductas es como penar a los talleres que se dedican a “tunear” coches por si utilizan esas mejoras para ir a 250km/h por la autopista.

   En una primera lectura puede parecer que no se modifica el artículo. Sin embargo, si lo leemos con atención, constatamos por un lado el incremento de la pena, pasando la pena máxima de 2 a 3 años. Y además se produce una pequeña modificación, asi donde la reforma dice “ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido” el actual Código Penal dice “ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente concebido”, es decir, se produce un cambio muy sutil, se varía el término “específicamente” por el término “principalmente” .

¿A qué se debe este cambio?, ¿por qué es tan relevante?

   Pues al igual que en el tema de los enlaces la jurisprudencia entiende que éstos no pueden ser considerados comunicación pública, también entiende que no era una conducta típica cuando se instalaban programas que servían, por ejemplo, para cargar juegos “piratas” en las consolas y también servían para otras cosas, como reproducir mp3 o varios formatos de video. Es decir que solo estaríamos ante una conducta típica cuando comerciemos con software o hardware que únicamente sirva para neutralizar las protecciones de los programas, juegos, dispositivos…

   Con la nueva redacción volvemos a un concepto jurídico indeterminado donde el juez debe valorar, por ejemplo, si cuando se hace “jailbreak” a un teléfono Iphone, la principal razón es descargarse aplicaciones de pago gratis o tener un mayor control sobre el mismo.

   Cabe destacar que la recientemente reformada LPI, dice (ART 102.C):  “Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico…” Por lo que nos encontramos con que este artículo de la LPI resulta mucho más restrictivo en su aplicación que la nueva redacción del Código Penal. Además, la LPI sigue limitándose a la circulación y tenencia con fines comerciales, mientras que el Código Penal incluye también otras circunstancias como puede ser la fabricación. ¿A que se debe esta incitación para acudir a la vía penal?

   En cuanto al tipo agravado del artículo 271, lo único que cambia son las penas que pasan de 1 a 4 años de cárcel y multa de 12 a 24 meses a penas de 2-6 años de cárcel y multa de 18 a 36 meses.

   Este aumento de la pena resulta desproporcionado si lo comparamos con el resto del código penal. Así a modo de ejemplo delitos como: abusar sexualmente de un menor de 16 años (art 183.1), el robo en su tipo agravado, por ejemplo atracar un banco (241) o atentar con algún miembro del gobierno (550.3) tienen la misma pena máxima que los delitos de “piratería informática” aun cuando el bien jurídico protegido, el daño causado y la alarma social generada no son equiparables.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

274.1. Será castigado con las penas de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro,

a) fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, u

b) ofrezca, distribuya, o comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. 

   La principal modificación en los delitos de propiedad industrial es el incremento de las penas -mínima y máxima- que pasan de ser castigados con prisión de seis meses a dos años, a prisión de uno a cuatro años

   También se modifican algunas conductas, así se cambian los términos “imitar o reproducir” por los términos “fabricar o producir”, pero entendemos que estos cambios gramaticales no modificaran las conductas sancionadas.

   Lo que sí es reseñable e injustificado es el aumento de las penas que sufren tanto la venta al por menor como la venta ambulante, que son dos conductas diferenciadas en los delitos de propiedad industrial.

   En cuanto a la agravación de las penas en los supuestos de venta ambulante, vale lo dicho en los delitos de propiedad intelectual, pero aquí cambiaríamos el ejemplo y la razón para expulsar a un extranjero sería en lugar de vender un cd de Alejandro Sanz,  vender una camiseta de marca .(274.2.)

Será castigado con las penas de seis meses a tres años de prisión el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, ofrezca, distribuya o comercialice al por menor, o preste servicios o desarrolle actividades, que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.

   Es muy destacable el aumento de las penas en los supuestos de venta al por menor de estos productos de imitación pues pasamos de una pena de multa de 3 a 6 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 60 días a penas de 6 meses a 3 años de cárcel. ¿A qué se debe este aumento?

    En este delito el bien jurídico protegido no es el consumidor, pues no se exige que haya engaño, es decir, no es un requisito del tipo penal que el consumidor compre un producto de imitación pensando que es un producto original. Lo que se protege es la propiedad industrial, es decir el estado vuelve a posicionarse como defensor de los derechos de empresas como Adidas, Nike, Gucci… cuando es obvio que estas empresas tienen capacidad económica suficiente para defender por si mismas su negocio. Mi humilde opinión es que si alguien usa tu logo o tu diseño sin tu consentimiento, estaríamo ante un conflicto privado, ante un conflicto que debería solucionarse en el juzgado de lo civil/mercantil y no por vía penal.

 CONCLUSIONES:

 

    Como hemos visto los delitos contra la propiedad intelectual e industrial (270- 277) son uno de los que más modificaciones sufren e incluso me atrevería a decir que son los que han sufrido un mayor endurecimientos de sus penas.

 

¿Por qué debe el código penal proteger más a unas industrias que a otras? ¿Cómo se asignan esas prioridades? ¿Por qué el estado se pone de parte de una industria en detrimento de otra?

IAGO OTERO MOREIRAS

Un Novo Código Penal Orwelliano

Avogados_Novos
12 Decembro, 2013

   Hoxe publicamos o noso manifesto contra a reforma do Código Penal de Gallardón, que nos servirá como punto de partida para xerar debate e ir publicando artigos máis detallados sobre as diferentes reformas do Código Penal e a Lei de Seguridade Cidadá.

Agardamos que sexa do voso agrado e que participedes activamente no debate, as vosas opinións sobre o manifesto e os demais artigos que publiquemos, son tan importantes como as nosas.  Déixovos o manifesto na súa versión en   Galego   y en  Castellano

Doutrina Parot para leigos

Avogados_Novos
4 Novembro, 2013

Nuestra compañera Sheila Fernandes, nos envía el link a un artículo que escribio sobre la doctrina parot en diario liberdade, os dejamos aqui un extracto y el link al resto del artículo.

  ” Em que consiste a ‘Doutrina Parot’? A Doutrina Parot é umha obra de engenharia jurídica feita em 2006[1] polo Tribunal Supremo do Reino de Espanha (TS), com que justifica a aplicaçom retroativa da lei penal desfavorável para o réu, produzindo-se um aumento da condena nom previsto.

   Consiste em um cômputo diferente dos benefícios penitenciários que se conseguem polo trabalho realizado dentro da cadeia. Antes da aplicaçom da doutrina, o artigo 100 do Código Penal (CP) de 1973, permitia descontar um dia de condena por cada dous dias de trabalho dentro do centro penitenciário. Este desconto fazia-se no total da pena acumulada, que para o caso das pessoas cumprindo sentença pola legislaçom do 73, é de um tempo máximo de 30 anos. Porém, com a doutrina que pretendia impor o TS isto seria feito nom no total acumulado, e que se acorda por sentença, mas em cada pena sem acumular, o que prolonga a estância na prisom.

     Vulneraçons de princípios na Doutrina Parot?

   O Supremo via jurisprudencial dilapida dous pilares básicos do chamado ‘Estado Social e Democrático de Direito’. Estes princípios som:”     Continúa

 También nos envía programa de Galiza Ano Cero, donde se  aborda el  tema de las Políticas del Miedo, os dejamos el link al video y el nombre de los ponentes

A recente reforma do Código Penal volve traer un novo endurecemento e unha ampliación das penas nun Estado que xa de por si sostiña un dos sistemas máis restritivos da Unión Europea. Ademáis, a situación de crise a nivel económico e social trae consigo tamén unha xeralización do descontento, que agora está no punto de mira desta nova reforma lexislativa.-“
José Angel Brandariz (Profesor titular da UDC,destacado penalista a nivel nacional e internacional)
Borxa Colmenero (avogado penalista, recente incorporaçom no ICAV)
Marga Tojo, jornalista de El diario
Xosé Lois Santos, activista historico galego e pais de um preso.